Sentencia Civil Nº 171/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 154/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00171/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 154 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1141 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Humberto , Francisca

PROCURADOR: ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

APELADO: Luis Pablo , Emilio , Concepción , MATERIALES

MURCONYL, S.L., URICORPRO, S.L., COSIDUR, S.L.

PROCURADOR: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, ANTONIO BARREIRO-

MEIRO BARBERO, JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA, ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, ANTONIO BARREIRO-

MEIRO BARBERO

En MADRID, a veintiuno de abril de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DON Humberto y DOÑA Francisca representados por la Procuradora Sra. Fernández Pérez y de otra, como apelada demandante MATERIALES MURCONYL, S.L. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita y como apelados demandados DON Luis Pablo, DON Emilio, DOÑA Concepción, URICORPRO, S.L. y COSIDUR, S.L. representados por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad formulada por MATERIALES MURCONYL, S.L., representada por el procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ y asistido por el letrado D. LUIS GERARDO SOTO ESCANDON contra D. Humberto Y Dª. Francisca, representados por el procurador Dª. ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ y asistidos por el letrado Dª. Francisca, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 29.269,42 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que estimando parcialmente la reconvención formulada por D. Humberto Y Dª. Francisca, representados por el procurador Dª. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ y asistidos por el letrado Dª. Francisca contra MATERIALES MURCONYL S.L., representada por el procurador D. JOSÉ RAMON REGO RODRÍGUEZ y asistido por el letrado debo condenar y condeno al reconvenido a que abone al reconviniente la cantidad de 17.595,62 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que desestimando la reconvención planteada por D. Humberto Y Dª. Francisca, representados por el procurador Dª. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ y asistidos por el letrado Dª. Francisca contra URICORPRO S.L., COSIDUR, S.L., D. Luis Pablo, Dª. Concepción y D. Emilio, representados por el procurador D. ANTONIO BARREIRO MEIRO y asistidos por el letrado Dª. ALICIA TABOADA RODRIGUEZ debo absolver y absuelvo a los reconvenidos de las pretensiones contra ellos formuladas, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora, Materiales Murconyl S.L. una acción personal de reclamación de cantidad con fundamento legal entre otros en los arts. 1256, 1101, 1588 y cc de Código Civil en exigencia a los demandados del pago de las cantidades que se hicieron constar en la demanda en concepto de parte impagada del precio derivado del contrato de arrendamiento de obra de 21 de noviembre de 2002 que tenía por objeto la construcción de una vivienda unifamiliar en la c/ Orense nº 26 Colonia La Cabaña de Pozuelo de Alarcón, más otra suma en concepto indemnizatorio, se formuló oposición a tales pretensiones por los demandados planteando a su vez demanda reconvencional por la que instaban se declarase la resolución del contrato por incumplimiento de la demandante así como la condena a la misma al pago de 103.912,84 .- euros más otros 6.000.- euros en concepto indemnizatorio, pretensiones que hacía extensivas a las entidades Uricorpro S.L. y Cosidur S.L., así como a D. Luis Pablo, Dª. Concepción y D. Emilio en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, los cuales se opusieron a la demanda reconvencional en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en al instancia pro la que se estimaba parcialmente al demanda y parcialmente la reconvención contra la actora principal absolviéndose al resto de los reconvenidos e interponiéndose por la reconviniente el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la alegación de errores materiales en la cuantificación de determinadas partidas valoradas en la sentencia recurrida, errónea apreciación de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por la primera de tales alegaciones, procediéndose por esta Sala a la comparación entre las certificaciones 18 y 19 de la obra y la liquidación efectuada en la sentencia recurrida, se aprecia que concurren los errores de transcripción de las cantidades que se citan en el escrito de recurso, errores que no han sido tan siquiera discutidos por los recurridos, por lo que procede la subsanación de los mismos, sin que obste a esa falta de oposición las argumentaciones vertidas por la reconvenida en cuanto a la existencia de errores que también perjudican a su parte, y ello porque no se ha formulado recurso alguno por tal parte, ni siquiera instando la subsanación de errores materiales, pero es que además las omisiones o errores que cita no son tales toda vez que los seis primeros que se mencionan están debidamente justificados en su cuantificación en la comparativa efectuada en la sentencia y en cuanto a los dos últimos no constan en las certificaciones unidas a la demanda.

En su consecuencia ha de concluirse subsanándose los errores manifestados por la recurrente de lo que se deriva que el total importe de la obra efectuada ascendería a 405.074,01.- euros y ascendiendo lo abonado por los reconvinientes a 384.381,97 .- euros, por lo que lo debido en principio a la actora ascendería a 20.692,04.- euros de los que habrían de descontarse 17.595,62.- euros por los conceptos deducibles aceptados como tal en la sentencia de instancia y no discutidos al no recurrirse por los reconvenidos (14.669 .- euros por reparación de defectos, 305,10.- euros por contador de agua y 2.621,52.- euros por guardamuebles), con lo que lo debido a la actora principal ascendería a 3.096,42.- euros.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se fundamenta en la, a juicio de la recurrente, errónea apreciación de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia en lo que se refiere a la apreciación del incumplimiento por la actora del contrato de ejecución de obra. Pues bien, como se afirma en la sentencia recurrida, en apreciación no desvirtuada en esta Sala con examen de medios probatorios concretos que se estimen incorrectamente valorados por el Juzgador, limitándose la parte ha hacer supuesto de la cuestión entendiendo acreditado lo que afirma lo está por el solo hecho de que así lo afirma, la resolución contractual vino motivada por la mutua desconfianza entre las partes al no estar acreditados ni los incumplimientos de la contratista ni la justificación de impagos por los demandados principales, lo que motivó la emisión por la demandante de la certificación 19ª referida a obras aún no ejecutadas y que la demandada se negó a abonar. Precisamente al acreditarse esa desconfianza, por el Juzgador se procedió con una exhaustividad digna de encomio a comparar las certificaciones y la liquidación en la extensa forma que consta en la sentencia recurrida, siendo así que la mera existencia de esas divergencias y la misma necesidad que el Juzgador tuvo de realizar tan gran esfuerzo ante la pasividad probatoria pericial objetiva de las partes estimando realizadas unas partidas en una forma y otras en otra es lo que acredita que no nos hallamos ante un claro y evidente incumplimiento sustancial de ninguna de las partes sino ante un mutuo disenso derivado de esa desconfianza. La existencia de imperfecciones en una obra no implica la realidad de un incumplimiento contractual con efectos resolutorios sino la necesidad de subsanación o indemnización de esos defectos, y la no conclusión en plazo de una obra, si no se configuró ese requisito como esencial, no tiene tampoco esos efectos como distintos a la indemnización que por ello sea procedente.

Por lo tanto, el hecho de que en el contrato la constructora se obligue a efectuar correctamente la obra no significa más que la intención de cumplir correctamente con lo contratado, de manera que si ese incumplimiento es parcialmente deficiente, procederá la susbsanación de lo mal efectuado o la rebaja en el precio, salvo que se acredite cumplidamente que esos defectos son de una importancia tal que determine un incumplimiento total, radical y absoluto del contrato por construirse una vivienda total o parcialmente inhábil e inhabitable ni aún subsanándose defectos, siendo así que el Juzgador ha deducido ya del total debido la suma correspondiente.

Que se incumpla el plazo de ejecución, si no se ha pactado como esencial al contrato, no implicaría un incumplimiento total resolutorio sino una morosidad en el cumplimiento de las obligaciones que determinaría la indemnización de los perjuicios causado, como consta en la sentencia de instancia. Si no se ha concluido la totalidad de la obra por esa recíproca desconfianza, se entiende que el contrato se ha resuelto por tal motivo y por lo tanto que lo procedente es la liquidación de lo realmente ejecutado, de manera que si los reconvinientes tuvieron que contratar a otra empresa para concluirlas, ello no es repercutible como tal a la demandante puesto que no se ha abonado a ésta lo que luego ha de ejecutar otra, sino que sólo ha de abonarse el resultado de la liquidación de lo realmente ejecutado, descontado como se ha efectuado el importe de la reparación de lo incorrecto.

El hecho de que en definitiva el importe de lo ejecutado exceda de lo presupuestado, no implica un incumplimiento contractual cuando se han modificado partidas, como se afirma sin alegación en contrario, en la sentencia recurrida que da por probadas esas alteraciones, aunque estima que ello no repercutiría en la duración de las obras, más aún cuando las anteriores certificaciones se abonaban aunque el total fuera superior a lo presupuestado, lo que determina la ejecución de las obras a la vista, ciencia y paciencia de los reconvinientes en base a la aceptación por la dirección facultativa que conformaba esas certificaciones anteriores.

Se afirma igualmente que consta debidamente acreditado que las empresas demandadas se han apropiado de determinados materiales ya pagados por los recurrentes, afirmación que se sustenta precisamente en los documentos aportados sin que se mencione qué elemento concreto de prueba existe en autos acreditativo de tal hecho, qué declaración testifical o de parte ha reconocido esa sustracción o retención cuando las diligencias penales seguidas por denuncia de tales hechos han sido archivadas. Por ello, ante la afirmación contenida en la sentencia de que no consta que la actora se hubiera apropiado de ello y no empleado en la obra, no se ha puesto de manifiesto qué elemento concreto de prueba no ha sido valorado por el Juzgador, y si bien es cierto que esta Sala tiene absoluta competencia para examinar nuevamente todo el material probatorio es preciso que se ponga de manifiesto qué concreta prueba ha sido no valorada o valorada erróneamente desde el momento en que como reiteradamente se ha manifestado la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas; la valoración hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso de lo que se deriva que, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez "a quo", lo que no se da en este caso.

Y si ello es así en cuanto a esos materiales, más lo es en relación con el importe ahora reclamado del ascensor desde el momento en que tal pretensión no se contenía en la demanda reconvencional y por lo tanto no ha sido objeto de examen por el Juzgador de instancia no siendo dable a la parte la modificación en esta alzada de la súplica de la demanda y reclamar 119.640,61.- euros es decir 17.527,77.- euros más de lo inicialmente instado, sin perjuicio de que pudiera en su caso ejercitar las acciones correspondientes en exigencia de esa concreta suma y por el concreto concepto de falta de puesta en marcha del ascensor si no se diera cosa juzgada, lo que es ajeno a esta litis.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos de apelación desde el momento en que en él se limita a la parte a entender que frente al criterio valorativo del Juzgador que ha procedido a comparar la certificación 19ª, con la 18ª aceptada por la dirección facultativa y con la liquidación unilateral efectuada, ha de prevalecer esta última y ello porque se realizó mediante documento notarial, con olvido de que el notario de lo que da fe conforme al artº. 317 LEC es de la fecha y lugar de otorgamiento, de lo que ante él se afirma y de los hechos que aprecia él mismo pero no de la veracidad de lo que le es afirmado ni de los aspectos técnicos que aprecie un facultativo, arquitecto superior o técnico. Ninguna norma impone, es obvio, que el Juez se encuentre vinculado por lo que se dice como ocurrido por el mero hecho de que se diga ante notario; en este caso lo que se ha probado es que el Sr. Arquitecto Técnico ha hecho entrega al notario de un informe de liquidación de una obra, pero de lo que no puede dar fe el notario es de que ese informe sea correcto, puesto que no es esa ni su misión ni su cualificación. Es el Juez quien a la vista de ese informe y de la comparación con las certificaciones y el resto de las pruebas determinará los hechos que estime acreditados.

Por lo tanto, procedería la estimación del recurso formulado en tanto que apreciados los errores de transcripción y cuantificación que se han manifestado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia y por lo tanto que es procedente la estimación de la demanda condenándose a los demandados al pago a la actora de la suma de 20.692,25.- euros y a la reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de 17.595,952.- euros lo que determina, por compensación judicial de ambas, que los demandados principales han de abonar a la actora la suma de 3.096,63.- euros.

QUINTO.- Consecuencia de lo anterior es la reiteración del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida en tanto que no existiendo deuda a favor de los reconvinientes apelantes ni ha de responder la actora principal ni han de responder los codemandados en reconvención por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, doctrina de aplicación restrictiva y que ha de tener un sólido, siquiera sea indiciario, fundamento en hechos distintos a la mera constatación fáctica en tanto que derivada de asientos registrales de que determinadas persona jurídicas tienen iguales o parecidos elementos personales como socios o administradores, posibilidad en modo alguno ilícita y de la que sin más no puede presumirse una actuación fraudulenta, siendo así que en este caso la parte actora reconviniente no ha alegado hecho alguno del que deduzca la existencia de fraude, y las pruebas meramente documentales practicadas no permiten presumir que la constitución de las distintas sociedades se hayan producido para hacer un uso torticero de su personalidad jurídica, que entre las mismas y sus socios hubiese una confusión de personalidades y patrimonios, ni, en definitiva, que se hubiera utilizado a la persona jurídica demandante principal con fines defraudatorios o se hubiera abusado de su personalidad en daño ajeno o de los derechos de los demás, con quiebra del principio de la buena fe. Lo que se ha dado ha sido una resolución contractual por mutua desconfianza en la ejecución de una obra que ante las distintas valoraciones ha hecho necesaria la intervención judicial para liquidar lo efectuado y los pagos y abonos recíprocos.

Por lo tanto, procede la estimación parcial del recurso formulado y por lo tanto la revocación parcial de la sentencia de instancia en la forma dicha, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto y Dª. Francisca representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Pérez contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Madrid de fecha 25 de junio de 2007 en autos de juicio ordinario nº 1141/06 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su consecuencia, estimando parcialmente al demanda en su día interpuesta por Materiales Murconyl S.L. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los citados recurrentes al pago a la misma de la suma de 20.692,25.- euros. Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada contra Materiales Murconyl S.L. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la misma al pago a los reconvinientes de 17.595,62.- euros; y en su consecuencia, compensándose ambas cantidades los Srs. Humberto y Francisca han de abonar a la citada mercantil la suma de 3.096,63.- euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.