Sentencia Civil Nº 171/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 23/2009 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 23-B/09

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, siete de abril de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 171

En el recurso de apelación interpuesto por SERRANO Y ASOCIADOS URBANISTAS, S.L., representados por el Procurador D. LUIS M. GONZALEZ LUCAS y dirigida por el Letrado D. JUAN E. SERRANO LOPEZ, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , NUM000 DE ALICANTE, representada por la Procuradora Dª. BELINDA DEL HOYO GOMEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSE ILLAN MEDINA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario, sobre Rec. Elementos Comunes número 1.452/07, se dictó en fecha 14 de agosto de 2008, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios de la finca sita en Alicante , PLAZA DE DIRECCION000 número NUM000 frente a la mercantil SERRANO Y ASOCIADOS URBANISTAS, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO que la instalación de nuevas ventanas en los pisos segundo y tercero izquierda , de propiedad del demandado , suponen una modificación no autorizada de elementos comunes que altera la apariencia exterior y estética del edificio y por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad SERRANO Y ASOCIADOS URBANISTAS, S.L., a la retirada de las mismas, devolviendo la fachada a su primitivo estado, así como al pago de las costas del presente procedimiento. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 23/09, señalándose para votación y fallo el pasado día 6 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado, estimatoria de demanda sobre alteración de elementos comunes en edificio regido por la Ley de Propiedad Horizontal, interpone el presente recurso de apelación la mercantil demandada, propietaria de dos pisos, solicitando su revocación y sustitución por otra absolutoria.

SEGUNDO.- Las pruebas que se han practicado en el procedimiento judicial, en especial documental e informes periciales, revelan que la demandada ha sustituido la carpintería de madera y cerrajería de las ventanas de sus dos pisos, que recaen a las fachadas de dos calles, por otras metálicas y de diferente configuración , habiendo asimismo suprimido las barandillas que protegen los huecos, lo que supone una modificación de las fachadas apreciable a simple vista, que, obvio es decirlo, son elemento común del inmueble.

Tal actuación es contraria a los Estatutos de la Comunidad de propietarios actora , a lo expresamente acordado en el seno de varias de sus juntas celebradas, en las que se manifiesta expresamente la voluntad comunitaria de proteger las fachadas con el fin de mantener una uniformidad arquitectónica, y al art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo , que según su art. 17.1ª es el de la unanimidad, requisito que no se ha cumplido en el supuesto que nos ocupa.

Por tanto, debe compartirse la conclusión judicial estimatoria de la demanda , y frente a ella no pueden prevalecer las alegaciones de la recurrente sobre la determinación que ha de tener definitivamente la fachada del inmueble, que en todo caso corresponde a la comunidad y no a un propietario en particular que, sin autorización, no puede decidir por sí en contra del criterio de aquella, que exige, al menos, el permiso correspondiente para realizar modificaciones.

Por lo que se refiere a la alegación de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios, tampoco puede acogerse la pretensión de la recurrente al no haberse acreditado la existencia de una obra de igual entidad a la que aquí se enjuicia , por lo que al no ser iguales los términos de comparación tampoco puede aceptarse la existencia de trato diferente , con independencia de que se puedan ejercitar, en su caso, las acciones oportunas frente a los propietarios a los que afecten las modificaciones, en caso de revestir la importancia de la que aquí se trata.

No puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de derecho , pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en Sentencias de 19 de Mayo de 2005 y 2 de enero del corriente año, con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1991, que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los Derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil .

Con igual claridad la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de Marzo de 1994 estableció que el único abuso de Derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas , y la de 25 de Enero de 1993 consideró que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del Derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias (Sentencias de 4 de febrero; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ).

Debe insistirse, una vez más, en que la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración , incluso tras la reforma operada en el año 1999 que, como es conocido, flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, no cambió el sistema imperante desde el año 1960.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto , procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Serrano y Asociados Urbanistas, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 14 de agosto de 2008 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1.452/2007 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.