Sentencia Civil Nº 171/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 465/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 465/08-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE IMPUGNACIÓN LISTA DE ACREEDORES Nº 250/2007 y 259/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres./a.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

Dña. ELENA BOET SERRA

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de impugnación de lista de acreedores número 250/2007 y 259/2007 seguidos ante el Juzgado mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de la entidad BANSALEASE, S.A. EFC, representada por el procurador Ildefonso Lago Pérez, contra la entidad concursada JORDI PI, S.A. y la administración concursal. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por BANSALEASE, S.A. EFC contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil JORDI PI S.A. se deben considerar correctamente resueltos los contratos de arrendamiento financiero firmados con la mercantil BANSALEASE, S.A. EFC identificados con los números:

a.Contrato 557596 de 25 de enero de 2005, arrendamiento financiero sobre maquinaria

b.Contrato nº D1895L20010000019 de 27 de septiembre de 2001 sobre maquinaria.

Al resolverse dichos contratos la arrendadora optó por el vencimiento anticipado de las cuotas pendientes no pagadas.

Estimando parcialmente la impugnación planteada por la representación de BANSALEASE, S.A. EFC se requiere a la administración concursal para que en el informe definitivo de la mercantil JORDI PI S.A. se calculen y clasifiquen los créditos de la mercantil BANSALEASE, S.A. EFC conforme a los siguientes criterios:

a.Sólo pueden considerarse créditos con privilegio especial los derivados de las cuotas netas.

b.Los intereses de todo tipo dejan de devengarse a partir de la fecha de declaración de concurso.

c.Los intereses tienen la consideración de créditos subordinados.

d.Los cargos derivados de los impuestos se consideran también vencidos y exigibles y deben computarse como crédito ordinario.

e.En cuanto a la cláusula penal se considera crédito ordinario el importe equivalente a siete cuotas, debe subordinarse, sin embargo el consistente en la penalización del 4%.

Se desestiman el resto de pretensiones de las partes.

No hay condena en costas".

SEGUNDO: BANSALEASE, S.A. EFC interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Siguiéndose los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida, que resolvía dos impugnaciones de la lista de acreedores en relación con los créditos que corresponderían a la entidad BANSALEASE, S.A. EFC en el concurso de JORDI PI, S.A., derivados de dos contratos de leasing de maquinaria, uno de fecha 25 de febrero de 2005 y otro de 3 de enero de 2001, contiene dos grupos de pronunciamientos:

1º Declara que ambos contratos de leasing fueron correctamente resueltos por BANSALEASE, S.A. EFC, debido al incumplimiento de la arrendataria financiera (JORDI PI, S.A.), con anterioridad a que ésta fuera declarada en concurso, y que el arrendador financiero optó por tener por vencidas todas las cuotas pendientes.

2º En cuanto al reconocimiento y la clasificación de los créditos de la arrendadora financiera, declara que: a) sólo gozan de privilegio especial los créditos derivados de las cuotas netas; b) los intereses dejaron de devengarse a la fecha de la declaración de concurso; c) los intereses devengados con anterioridad tienen la consideración de créditos subordinados; d) los cargos derivados de los impuestos se consideran vencidos y exigibles, y se computan como ordinarios; y e) en cuanto a la cláusula penal, considera crédito ordinario el importe equivalente a siete cuotas, mientras que la penalización del 4% la califica como crédito subordinado.

Es este segundo grupo de pronunciamientos el que recurre BANSALEASE, S.A. EFC, por los siguientes motivos: en primer lugar, entiende que una vez resuelto anticipadamente el contrato, antes de la declaración de concurso, y practicada la liquidación, todo el crédito resultante goza del privilegio especial previsto en el art. 90.1.4º LC , sin que pueda fraccionarse; en segundo lugar, no cabe distinguir entre cuota bruta y cuota neta, a los efectos de reducir el privilegio especial a esta última, pues la ley no distingue, y habla simplemente de "cuota(s)", que responde a un único concepto, y, en cualquier caso, no cabe separar de estas cuotas la parte correspondiente al IVA; en tercer lugar, la indemnización de daños y perjuicios pactada para caso de resolución está legalmente prevista y goza de la misma garantía y privilegio que el resto; en cuarto lugar, y respecto de los intereses, advierte que con posterioridad a la liquidación no se ha contabilizado ninguno, y en cuanto a su clasificación, no pueden desgajarse los intereses ordinarios de las cuotas, y considerarlos créditos subordinados, pues ello supone dar un alcance a la norma del que carece.

SEGUNDO: Para resolver la controversia suscitada en esta alzada que es esencialmente jurídica, y se refiere a la clasificación del crédito de BANSALEASE, S.A. EFC, derivado de los dos contratos de leasing reseñados, debemos partir de unos hechos que no se discuten: la existencia de estos dos contratos de leasing sobre maquinaria que constan en los autos (ff. 28-37 y 46- 58); y su resolución por incumplimiento de la arrendataria financiera (la concursada JORDI PI, S.A.), que se notificó a ésta en fecha 29 de septiembre de 2006, antes de que fuera declarada en concurso el día 23 de octubre de 2006.

Además ha sido aceptado, por no haberse recurrido, que BANSALEASE, S.A. EFC optó por el vencimiento anticipado de las cuotas pendientes no pagadas.

a) En el primero de los contratos, de fecha 3 de enero de 2001, en caso de resolución anticipada del contrato por incumplimiento del arrendatario financiero, la cláusula décimo tercera permitía al Banco optar entre:

i)Exigir el pago inmediato de todas las cantidades vencidas e impagadas más sus intereses de demora, así como la parte correspondiente a la recuperación del coste del bien de las cuotas pendientes de vencimiento, además del valor residual, y las comisiones y gastos que procedan, así como el 4% de la cantidad que resulte en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

ii)Exigir al usuario la devolución inmediata del bien cedido en leasing, y el pago de las cuotas vencidas e impagadas, más sus correspondientes intereses de demora, comisiones y gastos, y una indemnización por daños y perjuicios del 25% de las cuotas pendientes no vencidas.

b) En el segundo de los contratos, de 25 de febrero de 2005, en caso de que el banco decida resolver el contrato por incumplimiento contractual del arrendatario financiero, la cláusula novena , con una redacción distinta, también permitía optar al arrendador financiero entre reclamar el bien o las cuotas no vencidas (incluido el valor residual y el impuesto correspondiente a dichas cuotas); y en ambos casos tenía derecho a reclamar las cuotas vencidas hasta la fecha de la resolución y sus intereses de demora, así como la indemnización de daños y perjuicios que se cifra en el importe de siete cuotas.

En consecuencia, como BANSALEASE, S.A. EFC optó por la reclamación de las cuotas pendientes de vencimiento, su crédito frente a la arrendataria financiera está compuesto por:

a)Respecto del contrato de 3 de enero de 2001: i) el importe de las cuotas vencidas e impagadas a la fecha de la resolución del contrato; ii) los intereses de demora devengados por dichas cuotas a sus respectivos vencimientos; iii) la parte correspondiente a la recuperación del coste del bien de las cuotas pendientes de vencimiento, incluido el valor de residual; iv) las comisiones y gastos; y v) el 4% de la cantidad que resulte de la suma de los importes anteriores, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

b)Respecto del contrato de 25 de febrero de 2005: i) el importe de las cuotas vencidas e impagadas a la fecha de la resolución del contrato: ii) los intereses de demora devengados por dichas cuotas a sus respectivos vencimientos; iii) el importe de la suma de las cuotas pendientes de vencimiento en el momento de la resolución, incluido el valor residual; y iv) una indemnización de daños y perjuicios cifrada en el importe de 7 cuotas.

TERCERO: BANSALEASE, S.A. EFC pretende que el crédito que resulta de la liquidación de todos estos conceptos tengan la misma clasificación, por el mero hecho de derivar los mismos de dos contratos de arrendamiento financiero, y haberse realizado antes de la declaración de concurso, en concreto pretende que se clasifiquen como créditos con privilegio especial del art. 90.1.4º LC .

Hace bien la administración concursal en recordar el carácter excepcional y restrictivo del privilegio, que conforme al art. 89.2 LC sólo se admitirá en la medida en que venga reconocido por la Ley. Ello supone, de una parte, que no se reconocerá ningún privilegio que no esté expresamente admitido por la Ley y, de otra, que cuando lo esté, tan sólo se reconocerá con el alcance previsto en la Ley.

El art. 90.1.4º LC dispone que respecto de los bienes que han sido objeto del contrato de arrendamiento financiero (leasing), son créditos con privilegio especial las cuotas de arrendamiento financiero.

Estas cuotas constituyen la contraprestación que el arrendatario financiero viene obligado a pagar al arrendador por la cesión de los bienes objeto del leasing. Según la disposición adicional 7ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, "las cuotas deberán aparecer expresadas en los respectivos contratos diferenciando la parte que corresponda a la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra, y la carga financiera exigida por la misma, todo ello sin perjuicio de aplicación del gravamen indirecto que corresponda". Esta distinción no legitima a diferenciar entre la cuota neta, la parte que corresponda a la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, y cuota bruta, que incluiría la carga financiera y los impuestos, a los efectos de extender el privilegio especial únicamente a la primera, porque propiamente la ley se refiere a un solo tipo de "cuotas" de arrendamiento financiero, sin perjuicio de que dentro de ellas puedan diferenciarse varios conceptos. Todos ellos, debidamente incorporados a cada cuota, forman parte de ella, y por lo tanto gozan de la misma consideración de crédito con privilegio especial. De este modo no es posible distinguir y, junto a la parte que corresponda a la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, también tendrán esta clasificación el interés remuneratorio pactado y el IVA correspondiente.

Sin embargo, no tienen esta consideración los intereses de demora devengados por las cuotas vencidas e impagadas, porque no forman parte de la cuota, y por lo tanto, además de estar sujetos a la regla del cese en su devengo desde la declaración de concurso, los devengados hasta entonces deben ser clasificados como créditos subordinados conforme a lo prescrito en el art. 92.3º LC. En este extremo confirmamos la sentencia de primera instancia.

En cuanto a las cuotas posteriores, vencidas anticipadamente junto con el valor de rescate, como su reclamación se funda en haber optado por dar cumplimiento al contrato, renunciando a la recuperación del bien y haciendo efectiva su transmisión, equivalen a las cuotas de leasing, y es lógico que se extienda también a ellas el privilegio especial sobre dichos bienes, y que por lo tanto gocen de una preferencia de cobro con cargo a su realización.

Las comisiones y gastos no están incluidas en el concepto de cuotas, por lo que no pueden gozar de la consideración de privilegio especial, pero como tampoco se incardinan dentro de ninguno de los criterios que justifican su clasificación como créditos subordinados, ni muchos menos con privilegio general, debemos clasificarlos como ordinarios (art. 89.3 LC ). En este extremo, por lo tanto confirmamos la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Por último, en cuanto a la clasificación del crédito generado por las indemnizaciones derivadas de la resolución de ambos contratos, en un caso un importe equivalente a 7 cuotas y en otro el 4% de lo que por los restantes conceptos adeudaba el arrendatario financiero, tampoco puede considerarse crédito con privilegio especial pues no constituyen propiamente cuotas del arrendamiento financiero. Es un crédito que no se corresponde con la contraprestación a la que el arrendador financiero tiene derecho en virtud del contrato de leasing, sino que se trata, en ambos casos, de una cláusula penal pactada para caso de incumplimiento del arrendatario. Y es que para el legislador tiene sentido atribuir un privilegio especial, que suponga una preferencia para cobrar respecto del bien cedido en leasing, únicamente al crédito sobre la contraprestación generada por dicha cesión, pero no a otros créditos posteriores, aunque vengan generados por el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas (intereses de demora) o por la resolución anticipada del contrato.

Por lo tanto, si no es crédito con privilegio especial, y no consta que le corresponda algún privilegio general, habrá que determinar si tiene la consideración de crédito subordinado u ordinario. La sentencia dictada en primera instancia clasifica la indemnización del importe correspondiente a 7 cuotas del contrato de 25 de febrero de 2005 como crédito ordinario, y como no ha sido recurrido para que se califique como subordinado, debemos confirmar dicha calificación como consecuencia de la prohibición de reformatio in peius. Sin embargo, la sentencia clasifica como subordinado la indemnización del 4% sobre la suma de los demás créditos derivados de la resolución del contrato de 3 de enero de 2001 (cuotas vencidas e impagadas, intereses moratorios, la parte correspondiente a la recuperación del coste del bien de las cuotas pendientes de vencimiento, incluido el valor de residual, y las comisiones y gastos), y esta clasificación sí ha sido recurrida en apelación, por lo que nos centraremos en ella.

QUINTO: La razón argüida en la sentencia para clasificar este crédito como subordinado es considerarlo una sanción, que puede incluirse dentro de la previsión legal contenida en el art. 92.4º LC , y para ello invoca la sentencia dictada por esta Sala de 6 de noviembre de 2006 (RA 449/06 ). En aquella sentencia interpretamos una cláusula penal, pactada en un contrato de arrendamiento, y distinguimos una parte que cumplía una función indemnizatoria, que merecía la consideración de crédito ordinario, y otra parte que respondía una función sancionadora, que arrastraba la consideración de crédito subordinado.

Argumentábamos entonces que la cláusula penal es "una obligación accesoria, en este caso de carácter pecuniario, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación. Esta cláusula contractual constituye una garantía de la obligación principal porque su existencia sirve para asegurar al acreedor su cumplimiento y facilitar la exigibilidad del crédito.

Al margen de la función "coercitiva" de la pena (estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal ante la amenaza de pagar la pena), se distingue también entre una función indemnizatoria y una función punitiva: La pena suele desempeñar en la práctica la función de sustitutiva de la indemnización por incumplimiento, y, correlativamente, evaluatoria de la misma, y a ella hace referencia el art. 1152 CC cuando dispone que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de los daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado"; pero también puede constituir, con independencia de la satisfacción justa del acreedor, un castigo, esto es una multa por el incumplimiento.

Esta distinción no es baladí, pues la función indemnizatoria o punitiva de la pena pactada condicionará la clasificación concursal del crédito surgido por la aplicación de la cláusula penal. Si la pena sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal garantizada, de modo que evita la discusión acerca de la existencia de los daños y de su valoración económica, el crédito derivado de su aplicación no tiene carácter sancionador sino indemnizatorio del incumplimiento contractual, lo que difícilmente cabe incluir dentro del art. 92.4 LC ("(S )on créditos subordinados: (...) 4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias"). Mientras que si la función perseguida con la pena es punitiva, sancionar el incumplimiento, el crédito surgido de su aplicación sí tiene cabida en el referido art. 92.4 LC .

Desde nuestra anterior sentencia de 19 de enero de 2006 (RA 698/05) -confirmada por la STS de 21 de enero de 2009 - , al incluir el recargo de demora dentro del concepto de sanción previsto en el art. 92.4 LC , venimos interpretando que la dicción legal de "sanción" no se refiere exclusivamente a las impuestas por los poderes públicos, en virtud del ius puniendi del Estado, y a través de un proceso sancionador, sino que también alcanza a la obligación accesoria de carácter pecuniario, que penaliza el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación principal, ya sea legal o de origen contractual, como es el caso de la cláusula penal.

Para discernir en cada caso la naturaleza indemnizatoria o punitiva de la cláusula penal debemos atender a lo convenido por las partes. Aunque deberemos estar por encima de la calificación formal, si puede extraerse otra cosa de su contenido. Como recordábamos en la citada sentencia de 6 de noviembre de 2006 (RA 449/06 ), "la doctrina entiende que para que la preventiva determinación de los daños por el incumplimiento tenga carácter penal, es necesario que su evaluación sobrepase la medida real del daño, de forma que este exceso actúe de modo eficaz como presión sobre el deudor para impulsarle al cumplimiento específico de la obligación, ante la amenaza de tener que pagar un resarcimiento que exceda del equivalente pecuniario de la prestación a que se obligó".

En nuestro caso, la pena se prevé para caso de incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas de leasing, como consecuencia de la resolución del contrato. Pero no es la única consecuencia pecuniaria, pues existen otras que además atienden directamente a la indemnización del perjuicio derivado de la resolución del contrato, porque

compensan al arrendador financiero con las cuotas que hubiera podido llegar a cobrar caso de haberse cumplido regularmente el contrato (la parte correspondiente a la recuperación del coste del bien de las cuotas pendientes de vencimiento, además del valor residual, y las comisiones y gastos que procedan). Por ello, una vez advertido que los daños y perjuicios quedaban cubiertos con estos créditos, la denominada indemnización del 4% sobre el total de los créditos del arrendador financiero derivados de la resolución del contrato por incumplimiento ya no puede cumplir propiamente una función indemnizatoria sino que de facto constituye una sanción.

SEXTO: Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 398.2 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación de la entidad BANSALEASE, S.A. EFC contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, con fecha 23 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que modificamos, en el sentido de declarar que deben clasificarse como créditos con privilegio especial, en relación con los bienes objeto de los respectivos contratos de leasing de 3 de enero de 2001 y 25 de febrero de 2005, los correspondientes a las cuotas vencidas e impagadas al tiempo de la resolución de ambos contratos, así como las cuotas posteriores, en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero; que respecto de las cuotas vencidas e impagadas deben incluirse tanto los intereses remuneratorios como los impuestos. Se confirma el resto de la clasificación de créditos en lo que no sea contradictorio con la anterior declaración. Todo ello, sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.