Sentencia Civil Nº 171/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 233/2008 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00171/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003675 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 233 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 670 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: HOLCIM HORMIGONES, S.A..

Procurador: PABLO HORNEDO MUGUIRO

Contra: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L..

Procurador: LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante HOCIM HORMIGONES S.A., y de otra, como demandado- apelado OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 670/06 , se dictó, con fecha 19 de septiembre de 2007, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que desestimando la demanda interpuesta por HOLCIM HORMOGINES S.A. contra OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. debo absolver y absuelvo a la expresada demandada repretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a la actora".

La demandante solicitó por escrito presentado el 26 de septiembre siguiente complemento o subsanación de la sentencia, en relación a (-1.-) haberse empleado en la sentencia las siglas HA-40 para referirse a determinada calidad de hormigón, cuando obviamente debió quererse decir HA-30, así como (-2.-) a no haberse pronunciado la juzgadora de la primera instancia, antes de dictar sentencia, sobre las pruebas interesadas por la parte solicitante de la aclaración, complemento o subsanación como diligencias finales. El Juzgado resolvió por auto de 9 de octubre siguiente declarar no haber lugar a aclarar o a suplir omisión alguna en relación con la sentencia de 19 de septiembre de 2007 .

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante Holcim Hormigones S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 10 de marzo de 2008 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 20 de noviembre de 2008 se admitió, a instancia de la apelante, PRUEBA PERICIAL consistente en informe del arquitecto Don Obdulio , aportado con el escrito de interposición del recurso y obrante a los folios 580 al 613 de las actuaciones del Juzgado (informe que había sido rechazado en la audiencia previa, si bien su autor declaró en el juicio como testigo). En el mismo auto se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 28 de enero de 2009 .

Por necesidades de distribución de señalamientos se pospuso la deliberación, votación y fallo del recurso al 18 de febrero siguiente (providencia del 28 de enero), suspendiéndose otra vez dicho día la deliberación y acordándose por providencia de 26 de febrero último un nuevo señalamiento para el día 11 de marzo de 2009.

Y dicho día fue definitivamente deliberado y decidido el recurso por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero de la sentencia apelada, con sustitución de todas las referencias hechas a hormigón HA-40 por hormigón HA-30.

Y rechaza los restantes Fundamentos.

SEGUNDO. La actora, Holcim Hormigones S.A. (Holcim en lo sucesivo), reclamó en la demanda frente a Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. (Obrum en futuras menciones) 210.634,99 euros por hormigón suministrado a la demandada para la obra del aparcamiento sureste con entrada por la calle Dublín en el Recinto Ferial Juan Carlos I de Madrid, que Obrum ejecutaba para Ifema, conforme a las facturas de 10 de julio, 30 de junio, 31 de julio y 20 de julio de 2005, comprensivas de entrega de material efectuado desde el 21 de junio al 29 de julio del indicado año.

La demandada se opuso a la demanda alegando deficiencias de resistencia del hormigón suministrado, que no era la específica del hormigón de la clase HA-30, que era el contratado.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda. Se expresa en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto:

"Las conclusiones que se obtienen en el informe de Intemac y que son ratificadas en el acto del juicio no desvirtúan por ello las bajas resistencias del hormigón fresco al llegar a la obra y lo que concluyen es que hay seguridad en el forjado por estar dentro de los límites pero aquí no se está cuestionando un vicio de construcción ni un vicio oculto en el material suministrado como sostuvo en conclusiones la defensa de la actora con la caducidad que prevé el artículo 1490 del C.C . No se trata de un vicio oculto frente al que se plantea una acción redhibitoria y 'quanti minoris' sino que se trata de un verdadero y defectuoso cumplimiento de lo pactado en el contrato de suministro por entrega, no de cosa distinta puesto que se trataba de hormigón HA-40, pero sí con un vicio por baja resistencia que le hacían impropio de lo que la constructora contrató para esa obra, conforme a un proyecto que exigía una determinada resistencia en el hormigón y sin que el hecho de que tal hormigón endurecido y puesto en obra conlleve seguridad en el forjado pueda entenderse como que 'salva' tal incumplimiento contractual, ya que el hecho de que la parte demandada pueda 'aprovechar' que la propiedad dé el visto bueno a la ejecución será una cuestión a ejercitar en procedimiento separado si estima que hay con ello enriquecimiento injusto para la demandada, pero no es la acción que ni subsidiariamente ejercita en los presentes autos ni plantease en la Audiencia Previa a la vista de la contestación de modo subsidiario, aquí lo que ejercita la actora es el pago por mercancía suministrada y frente a ello se opone que lo suministrado no cumplía lo acordado y ello es cierto y hubo paralización al respecto que se reflejan en el libro de obras y demoliciones y refuerzos que la parte demandada comunicaba a la actora mediante fax aun cuando no aparezcan en el libro de órdenes, y aun cuando el resultado final sea que la resistencia de los forjados sea segura por estar dentro de los límites admisibles, ello no supone el cumplimiento contractual entre lo acordado por los aquí litigantes conforme a un proyecto. Si ese buen fin debe entenderse como un aprovechamiento injusto para la demandada será una cuestión a dilucidar en otro procedimiento en el que la misma podrá concretar los perjuicios económicos que aquí alega sin detalle en la contestación y que no necesita acreditar -tal y como sostenía la actora- porque no está ejercitando acción alguna vía reconvencional y sí sólo oponiendo excepción de contrato no cumplido, evidenciándose que el fin económico del contrato no fue completamente obtenido por la demandada ya que las incidencias por la resistencia del hormigón fueron evidentes y hay documental al respecto".

Holcim recurre en apelación la anterior sentencia, articulando los siguientes motivos:

[-Primero.-] Incongruencia extra petita. La demandada no alegó ninguna excepción material de forma expresa, al no contenerse aquélla en sede de fundamentación jurídica y, no obstante, la sentencia funda su fallo en la excepción de contrato no cumplido.

[-Segundo.-] Error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba. a) El contrato suscrito por las partes sometía la resistencia mínima del hormigón conforme a la instrucción EHE. b) La única prueba de cargo con la que poder responsabilizar a la actora de una entrega inadecuada requería observar los partes de control de recepción realizados por Eptisa, datos que no obran en el pleito. c) Obrum no ha roto la presunción de veracidad del informe de autocontrol interno de Holcim, que acredita que el material suministrado se encontraba dentro de las especificaciones solicitadas por la instrucción y marcadas en su plan de calidad (documento 5 de los de la contestación a la demanda). d) El documento 24 de los de la contestación, único parte de Eptisa que aporta la demandada; valoración. e) deficiente ejecución por parte del constructor susceptible de minorar y perjudicar la resistencia del hormigón suministrado. f) No se acreditan paralizaciones de la obra que se puedan justificar en virtud de los teóricos problemas con el hormigón; g) La demolición de otros pilares (fuera de la zona debatida) se efectúa con controles de calidad a siete días y, por lo tanto, bajo la única responsabilidad del constructor. h) No se acredita ni la imprudencia ni el dolo de Holcim. i) Holcim ha seguido suministrando hormigón a la obra del recinto ferial por encargo de Obrum más allá del 19 de julio de 2005.

[-Tercero.-] Infracción de ley y doctrina jurisprudencial sobre la excepción non adimpleti contractus en su modalidad de cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpleti contractus.

[-Cuarto.-] Infracción del artículo 333 del Código de Comercio .

[-Quinto.-] Infracción del artículo 217, apartados uno y tres, de la ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO. [-Uno.-] En lo atinente a la incongruencia de la sentencia denunciada por la apelante, por no haberse la demandada opuesto a la demanda a medio de la excepción de contrato no cumplido, como se afirma en la resolución combatida, el efecto de la estimación del motivo no puede ser sino la rectificación de la sentencia para que la misma se ajuste a los términos de lo efectivamente deducido en el proceso por la accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y según la previsión que para las sentencias de apelación hace el apartado dos del artículo 465 de la misma Ley . En el proceso fue inequívocamente articulada por Obrum, en oposición a la reclamación de Holcim, la excepción de contrato defectuosa o irregularmente cumplido (exceptio non rite adimpleti). Las causas de oposición de fondo se identifican no por el nombre que se les da, sino por su significado jurídico y, en el presente caso, resulta inevitable entender que Obrum invocó en su contestación, en contra del pedimento de pago de la demanda, el suministro de mercancía de inferior calidad a la propia de la clase concertada (HA-30, esto es, capaz de dar una resistencia a los 28 días de 30 megapascales), sin que lo servido fuese aliud pro alio ni material inservible a los fines contratados, lo que resulta no tanto de la mención que en el fundamento de derecho III de la contestación (titulado "Fondo") se hace al artículo 1.091 del Código Civil o a la transcripción de una sentencia de la Audiencia de Málaga (de reclamación de cantidad en la que, por aplicación de la excepción non rite adimpleti se absuelve a los demandados, no exonerados del cumplimiento de toda la obligación que sobre ellos pesaba originariamente, sino porque pagaron ya parte y el resto reclamado no puede exigírseles en cuanto la obra quedó ejecutada con numerosos defectos), sino porque se deduce indefectiblemente de lo manifestado por la demandada en comunicación a Holcim de 2 de diciembre de 2005 (folios 344 y 345 de las actuaciones del Juzgado), cuando el importe de las facturas impagadas ascendía a 431.568,09 euros (folios 131 y 134):

"Dicho lo cual, y a la vista de su actitud, procedemos a descontar de las facturas pendientes las cantidades que como daños y perjuicios directos se nos han ocasionado y que ascienden a la cantidad de 210.012,26 euros y en aras a de dar un paso adelante, se procede a poner a su disposición el resto de la cantidad de las facturas pendientes..."

Criterio mantenido en la contestación a la demanda. Así, hecho tercero, folio 163:

"Refieren como a esa fecha se les adeudaba 431.000 ?, lo que demuestra que esta empresa a pesar del defectuoso producto suministrado, pagó más de la mitad del mismo, reteniendo exclusivamente una parte, que en todo caso es hormigón defectuoso".

Y hecho quinto, segundo párrafo, folio 168:

"Se podía haber eludido el pago de la totalidad habida cuenta del grave incumplimiento de la actora y de los graves daños y perjuicios que nos ocasionó, sin embargo se optó por la prudencia y se descontó sólo la cantidad que ahora reclaman y se puso a su disposición el resto, el cual cobraron sin objetar nada a dicha cuestión".

De modo que la demandada calculó una reducción de precio por vicios de la mercancía entregada (quanti minoris) por pretendido cumplimiento defectuoso (que es aproximadamente la suma dejada de pagar que reclama en esta litis la demandante) y que hizo valer como oposición en su contestación a la demanda. Y se convierte en objeto del proceso determinar si tal reducción de precio está justificada.

[-Dos.-] En cuanto a la habilidad del hormigón suministrado para el cumplimiento del fin para el que adquirido, es cuestión que ha de ser reconocida, atendido el estudio realizado por Intemac, a petición de Holcim, obrante a los folios 259 al 315 de las actuaciones, que fue ratificado y explicado en el juicio por uno de sus firmantes, Don Ángel , ingeniero de caminos, canales y puertos, que no halló, en la zona cuestionada de la obra, ningún problema de seguridad del forjado a nivel superior, pese a que de los seis lotes de testigos (extraídos en fechas 20 y 21 de julio de 2005) sólo uno presentaba una resistencia superior a los 30 megapascales, otros dos resistencias de 28,9 y 27,5 y tres lotes presentaban bajas superiores al 10 por ciento respecto al valor de la resistencia característica especificada en proyecto, lo que no afectaba a la seguridad de la construcción, apreciación confirmada por Don Ángel , en el juicio, al afirmar que el hormigón analizado era hábil y seguro para el fin previsto. De otra parte, el hormigón suministrado fue utilizado en la obra y a la vista de la prueba documental de autos (incluido el libro de órdenes y asistencias, folios 186 al 202, y reunión de obra del19 de julio de 2005, folios 203 al 207), analizada a la luz de la prueba personal del juicio, no consta se hubiesen derribado pilares en obra por inadmisible resistencia del hormigón.

[-Tres.-] Argumenta la demandada que la utilidad del hormigón suministrado para la finalidad perseguida no deja resuelta la cuestión, porque considera acreditado por las bajas de resistencia detectadas que en el hormigón solicitado de la clase HA-30 y servido como de esa clase faltaban las características propias del hormigón clase HA-30. En cuanto a si el hormigón suministrado cumplía en los momentos en que fue entregado, fresco, en estado plástico, al quedar en poder y disposición de la constructora -que es cuando concluye la responsabilidad del fabricante en relación con la calidad del producto-, las características del hormigón de la clase AH-30, ha de tenerse en cuenta que los análisis de hormigón endurecido no revelan la suficiencia o deficiencia del producto en el momento de la entrega por el fabricante al constructor, puesto que el hormigón fresco que se recibe y que se adquiere pasa inmediatamente a ser manipulado (transporte al tajo, vertido, vibrado y curado) en su utilización en la obra, expuesto a una alteración de la idoneidad original del hormigón en caso de ejecución incorrecta de su empleo o en condiciones no apropiadas, conforme han declarado de modo uniforme e inequívoco en el juicio tanto el ingeniero Sr. Ángel , a cuya declaración ya nos hemos referido, como el responsable de calidad de Holcim, Don Esteban , y el arquitecto Don Obdulio , autor del dictamen pericial admitido como pruebe en esta segunda instancia. Así, manifestó este último testigo arquitecto en el juicio:

"... el testigo en un ensayo que se hace sobre el hormigón ya endurecido, es decir, sobre el elemento de la obra, sobre la viga, sobre el pilar, sobre el forjado, y ya no es el hormigón que llegó a la obra, sino que es el hormigón más la puesta en obra; la puesta en obra, pues, es una manipulación que exige llevar el hormigón hasta el tajo, el vertido a una altura determinada, la compactación o vibrado del mismo, con un ritmo determinado y unas características determinadas, y un curado del hormigón que es una fase fundamental y más en elementos horizontales. Entonces esa puesta en obra puede deteriorar la calidad original desde el punto de vista de resistencia del hormigón".

En consecuencia las pruebas sobre testigos de hormigón endurecido no permiten deducir la calidad del hormigón entregado, siendo esa calidad en el momento de la entrega aquélla de la que responde el fabricante. Y en el caso de estos autos no ha sido posible conocer cual era esa calidad de entrega, determinable a través de los ensayos de resistencia a compresión, que se efectúan (a los 28 días) a partir del hormigón fresco recién entregado, que no obran en autos y, por lo tanto, han impedido a los técnicos citados anteriormente poder pronunciarse sobre la calidad originaria del hormigón servido (los informes de estos ensayos se solicitaron por Holcim a Obrum en diciembre de 2006 a efectos de la prueba pericial encomendada a Don Obdulio , sin que fuesen facilitados, folios 384 y 385, documentos presentados en la audiencia previa), contándose con material insuficiente para que los técnicos hayan podido pronunciarse al respecto (página 11 del informe pericial del arquitecto Sr. Obdulio , folio 590). Así, en el juicio, el ingeniero Sr. Ángel , a la pregunta de si el hormigón fresco cumplía la resistencia HA-30 manifiesta no poder contestar a esa pregunta y lo mismo el arquitecto Sr. Obdulio : sin esos datos no se puede saber si Holcim entregó un buen hormigón o un mal hormigón. Porque no sólo cuentan los resultados de los ensayos del control de recepción, sino los datos determinantes de si en la toma y mantenimiento del producto hasta la rotura de las probetas se han seguido las normas que garantizan un resultado fiable. En definitiva, se afirma por los técnicos que el ensayo de resistencia a compresión es el único por el cual cabe valorar la responsabilidad del suministrador en la calidad resistente del producto entregado. Y al faltar en el proceso tales datos, no puede afirmarse que el hormigón vendido por la actora a la demandada, cuyo precio se reclama en la litis, no reuniese las características del hormigón de la clase encargada. Por su parte, la actora sí dispone de resultados favorables de sus pruebas de autocontrol en planta, antes de ser trasladado a la obra (página 10 del informe pericial del arquitecto Sr. Obdulio , folio 589).

[-Cuatro.-] Lo que impone rechazar la excepción de contrato defectuosamente cumplido hecha valer por Obrum, siendo procedente la estimación de la pretensión deducida por Holcim en su demanda, sin necesidad de analizar otros motivos de la apelación que nada añadirían a lo hasta aquí expuesto.

CUARTO. Habremos, pues, de estimar el recurso, y condenar a la demandada a pagar a la actora 210.634,99 euros más los intereses legales de las cantidades parciales de cada una de las cuatro facturas (de 10 de julio, 30 de junio, 31 de julio y 20 de julio de 2005, primer párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, 49.359,58 euros, 80.288,99 euros, 14.136 ,15 euros y 66.850,27 euros, folios 83 al 105) a partir de los 90 días desde su fecha de expedición (artículo 63 del Código de Comercio ) y los de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia, con imposición a Obrum de las costas de la primera instancia, atendido lo dispuesto en el artículo 394, apartado uno, de la misma ley procesal.

QUINTO. Como estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de la apelación, conforme al artículo 398, apartado dos, de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS la demanda origen de esta litis y CONDENAMOS a Obrum Urbanismo y Construcciones a pagar a la demandante, Holcim Hormigones S.A., 210.634,99 euros (doscientos diez mil seiscientos treinta y cuatro euros con noventa y nueve céntimos).

Segundo. La demandada abonará, además, los intereses legales de las sumas parciales, importe de cada una de las cuatro facturas indicadas al comienzo del Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, a partir, cada una de las cuatro cantidades, de los 90 días desde las fecha de expedición de la correspondiente factura, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia.

Tercero. CONDENAMOS a Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. al pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 233/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico