Sentencia Civil Nº 171/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 832/2008 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00171/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 832/08

Asunto: VERBAL 364/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.171

En Pontevedra a ocho de abril de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 364/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 832/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Fermín , DÑA Gracia , representado por el procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. ANDRES MALVAR PINTOS, y como parte apelado-demandado: D. Narciso , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. RICARDO GARRIDO INSUA, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 4 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sanjuán, actuando en nombre y representación de D. Fermín y D Gracia , contra D. Narciso , representado por el Procurador Sr. Almón, absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fermín , Dña Gracia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por los esposos demandantes se ejercita una acción de desahucio por precario en pretensión de que se condene al demandado a dejar libre y a disposición de los actores la finca de su propiedad que aquél viene ocupando, de manera gratuita, en la parroquia de Mourente, Rúa DIRECCION000 núm. NUM000 , compuesta de una vivienda unifamiliar y un terreno unido a la misma, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora "a quo" fundamenta su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en consideración a las singulares circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a enjuiciamiento, de existencia de un contrato privado de compraventa, de fecha 26-9-2005, suscrito entre el esposo demandante y el demandado y afectante a la finca objeto de litis, con requerimiento realizado por el demandado en orden al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, que determinan que deben ser en el procedimiento ordinario donde las partes solventen sus respectivos derechos dominicales sobre el inmueble (teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición por el demandado de la propiedad del bien por efectuarse a su favor la tradición del mismo) y si existe o no obligación de escriturar aceptando el precio; al punto de no ofrecerse evidente, en principio, que la ocupación de la finca por el demandado responda a una situación de precario.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores-recurrentes alegan una serie de argumentos en pro del acogimiento de su tesis y que sustancialmente y de modo resumido se pasan a exponer a continuación.

De partida y con carácter general, que en la actualidad el proceso por precario es un juicio plenario en el que puede debatirse, con amplitud, el examen del título invocado por el actor, la identidad de la cosa poseída y la situación jurídica del demandado.

En particular, por lo que respecta al caso litigioso, que no nos encontramos ante un contrato de compraventa sino ante un contrato de reserva de dominio (reserva de vivienda). No siendo posible la celebración de una compraventa cuando en el momento de la firma del referido documento, de fecha 26-9-2005, el inmueble no era propiedad del esposo demandante, al estar todavía pendiente la adjudicación y reparto de la herencia de su madre.

Por otro lado, el título invocado por el demandado (documento privado de compraventa de fecha 26-9-2005) no legitima la posesión del mismo. A la firma del referido contrato el demandado ya ocupaba el inmueble. Y los contratos privados de reserva de dominio o de compraventa no habilitan al adquirente a entrar en la posesión del bien.

En todo caso, cabría apreciar la existencia de una situación de precario por pérdida de vigencia del contrato de compraventa celebrado en el mes de septiembre de 2005. Dado el transcurso del plazo de ocho meses previsto para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa sin que el demandado hubiese interesado nada al respecto, pese a ser conocedor del arreglo por el demandante de los necesarios trámites concernientes a la adquisición por herencia del inmueble, siendo a raíz de la recepción del burofax del demandante requiriéndolo de desalojo en el mes de marzo de 2007 cuando el demandado reacciona haciendo ofrecimiento de pago del precio e interesando el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Por lo demás, la causa y el objeto del contrato de fecha 26-9-2005 fué la de facilitar la obtención del préstamo necesario para la adquisición futura del inmueble. No habiendo efectuado en realidad el demandado la entrega de ninguna cantidad de dinero en concepto de señal.

En último término, sería de apreciar en el caso planteado la existencia de serias dudas de hecho o de derecho determinantes de la no imposición de costas.

CUARTO.- Por lo que se refiere al alcance en la actualidad del juicio de desahucio por precario, frente a una corriente doctrinal y jurisprudencial que entiende posible el debate dentro del mismo, en sentido amplio, sobre cualesquiera cuestiones suscitadas en torno al título del actor, la identidad del bien poseído y la situación jurídica del demandado, y correlativa decisión con fuerza o autoridad de cosa juzgada, existe otra posición más restringida que considera que el ámbito de tal clase de procesos no puede exceder de la determinación de la situación posesoria del demandado sin extender su conocimiento a la controversia y pronunciamiento sobre otro tipo de cuestiones, como la relativa a la propiedad del inmueble objeto del precario, cuál a la postre se viene a plantear en el supuesto aquí contemplado.

Los argumentos en que cabe sustentar éste último posicionamiento, a cuyo favor se alinea esta Sala, se recogen con especial claridad expositiva en la SAP de Huesca, de fecha 10-1-2005 , en donde se señala que "Ya la sentencia de la sección quinta de la AP de Zaragoza de 24-7-2002 puso atinadamente de manifiesto que "... El juicio de desahucio por precario prevenido en el art. 250.1.2º LEC está destinado a recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. Su tramitación se ajustará a las reglas del juicio verbal (art. 437 LEC ). No obstante ser un juicio de desahucio el legislador ha cambiado el criterio sobre el alcance de este procedimiento, intentando eludir la inutilidad que en ocasiones resultaba bajo la vigencia de la LEC 1881.

Lo señalará en su exposición de motivos al disponer que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Es pues, pese a ser un desahucio, no un proceso sumario sino plenario. Zanjará la cuestión el art. 447 de la LEC al disponer el efecto de cosa juzgada. Bajo la vigencia de la LEC 1881 en el juicio de desahucio no se podían discutir aquéllas cuestiones complejas sobre los títulos de las partes que justifican la posesión o el título (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-5-1993 )... Con todo el legislador ha llegado más lejos de lo que posiblemente podía llegar, pues la invocación del demandante de la precariedad en la posesión del demandado no puede convertirse en un medio para burlar todo el régimen jurídico-procesal sobre determinación del procedimiento, que por fijar el régimen de defensa en el orden público (art. 254 LEC ), arrastrando al juicio verbal materias que por su materia y sobre todo por su cuantía deban ventilarse en el juicio ordinario (art. 249 y ss LEC ).

En similares términos se expresa la sentencia de la sección segunda de la AP Sevilla de 15-10-2003 . Por su parte, la sentencia de la sección segunda de la AP Badajoz de 18-2-2003 resalta que "... el art. 1563.3 de la LECiv/1881 , disponía que el desahucio procedía contra cualquier persona que disfrutaba o tenía en precario una finca sin pagar renta o merced; por su parte, el art. 250.1.2º de la vigente LECiv establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla.

Es decir, reflejan ambos preceptos un diferente concepto de precario, pues el concepto al que se refería la Ley de 1881 no aludía a la graciosa concesión, a su ruego, del uso de una cosa, mientras lo permite el dueño cedente, sentido originario del precario según el Digesto, sino que se extendía también a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el título invocado fuera ineficaz para enervar el título dominical del actor, de manera que el concepto originario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta equiparar el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, porque nunca se tuvo o porque se perdió habiéndolo tenido (por todas, sentencias AP Santa Cruz de Tenerife de 20-9-2002 )... Partiendo de ese concepto amplio de precario y teniendo en cuenta que la controversia había de resolverse por los estrechos cauces del juicio de desahucio con limitación de medios probatorios, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, que significaba que, por esta vía del núm. 3 del art. 1565 citado, sólo podían resolverse aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior la resolución de las mismas porque la sentencia recaída en el juicio de desahucio no producía efecto de cosa juzgada, pudiendo las partes volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente... La nueva LECiv al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, recoge un concepto de precario más reducido pues el precepto señala que será el procedimiento utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca "cedida en precario", concepto que da idea de una relación entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto antiguo de precario, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente; consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble se cedió en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. En definitiva, el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la Ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 477 como aquellos que no producen cosa juzgada".

En la línea expresada, cabe citar las sentencias de la AP Cantabria, de fecha 12-11-2004, AP Santa Cruz de Tenerife, de fecha 15-4-2005, AP Badajoz, de fecha 29-4-2005, y AP Castellón, de fecha 16-1-2008 .

Pues bien, en el caso sometido a enjuiciamiento, a la vista de la contestación del demandado en el sentido de justificar la ocupación que hace del inmueble en razón a la existencia de un contrato de compraventa del bien (negociación reconocida por los actores, aún cuando discrepen de la calificación jurídica que merece el documento suscrito entre las partes, de fecha 26-9-2005, que conceptúan de un mero contrato de reserva de vivienda) y que, al sostener producida la tradición del mismo por su previa posesión, determina que pase a ostentar la condición jurídica de propietario por más que se esté pendiente del otorgamiento de la escritura pública y del pago del precio todavía pendiente de abono, se hace patente que la cuestión que subyace en el pleito no es meramente posesoria sino que afecta al ámbito de la titularidad dominical, lo que comporta que quede fuera de los márgenes de las controversias de susceptible resolución en los procedimientos de desahucio por precario, sin perjuicio de su planteamiento, conocimiento y decisión en el correspondiente procedimiento ordinario.

Procediendo, consiguientemente, la desestimación de la pretensión de los actores de recuperación del inmueble por la vía del desahucio por precario.

QUINTO.- Por lo que se refiere al capítulo de las costas procesales, a la vista de las distintas tendencias existentes en torno al ámbito del procedimiento de precario, se estima procedente el no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, lo que supone un acogimiento del recurso en dicho extremo, con la consiguiente no especial imposición tampoco de las costas procesales correspondientes a la alzada (art. 394-2 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin perjuicio del derecho de las partes para hacer valer sus pretensiones en el procedimiento declarativo que corresponda; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.