Sentencia Civil Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 512/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/006193

A.p.ord L2 / 512/2009

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 608/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Indalecio

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS ARRIETA VIERNA

Abogado / Abokatua: D. ÁNGEL FERNÁNDEZ DE ARANGUIZ

Recurrido / Errekurritua: COVITRA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ

Abogado / Abokatua: D. JAVIER HIERRO-OLABARRIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, Dª Mercedes Guerrero Romeo y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día trece de abril de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 171/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 512/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 608/08, ha sido promovido por D. Indalecio ,

representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARRIETA VIERNA, asistido del letrado D. ÁNGEL FERNÁNDEZ DE

ARANGUIZ, frente a la sentencia dictada el 4 de mayo de 2009 . Es parte apelada COVITRA S.L., representado por la

Procuradora de los TribunalesDª MARTA PAÚL NÚÑEZ, asistida del letrado D. JAVIER HIERRO-OLABARRIA. Actúa como

ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 4 de mayo de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Paul en nombre y representación de COVITRA S.L., debo condenar y condena a Indalecio a abonar la suma de DIECISIETE MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (17.283,97 Euros), intereses moratorios del art. 1.108 del Código Civil desde el 6 de octubre de 2007 y costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Indalecio , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 2 de julio de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COVITRA S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 1 de septiembre de 2009 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre, y en providencia de 30 de diciembre de 2009 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2010.

CUARTO.- Mediante providencia de 14 de enero se modifica, por necesidades del servicio, el magistrado ponente, pasando a ser D. Edmundo Rodríguez Achútegui, y en otra de 20 de enero se aplaza la deliberación, votación y fallo al día 4 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

El apelante discrepa de la sentencia que le condena al pago de la cantidad reclamada por el actor, derivada de la realización de una obra en el porche de su vivienda, porque entiende que la prueba acredita que hubo defectos de construcción que determinaron, a su vez, un pacto de compensación, extremo que la resolución atacada declarada expresamente no acreditado. Entiende el recurrente que demostrados los defectos puede considerarse probada, con la prueba presentada, la existencia del pacto de compensación consistente en que se realizaría la obra cuyo precio hoy se reclamad sin coste para el apelante, que de este modo se vería resarcido de los defectos señalados.

La parte apelada niega la existencia de tal pacto, recuerda que en la instancia no se opuso exceptio non rite adimpleti contractus, y que, ante la falta de prueba sobre lo primero, no puede considerarse demostrado el pacto de compensación, solicitando se confirme la resolución atacada.

SEGUNDO.- Sobre los defectos en la ejecución

En esencia el apelante discute la convicción del juez de instancia, que consideró no probado el alegado pacto de compensación, conforme al cual ante las deficiencias derivadas de la realización de la obra, se convino en que se realizaría sin coste para la propiedad un porche o cochera en la vivienda, cuyo coste era objeto de reclamación en la demanda. La sentencia entiende que no hay prueba sobre tal pacto, y por dicha razón desestima la pretensión, rechazando que la testifical propuesta lo evidencie.

Construye su argumento el recurrente desde un presupuesto: existieron defectos en la construcción del inmueble. Muchos son los argumentos expuestos para acreditar su afirmación, señalando las pruebas que lo evidencian. La cuestión, sin embargo, es que aunque se consideraran acreditados tales defectos, la sentencia recurrida desestima la pretensión por razones distintas a la tan ampliamente argumentada. Lo que dice la resolución es que no se ha demostrado que hubiera el pacto pretendido por el demandado en su contestación, es decir, que como compensación de los defectos constructivos se construiría un porche o cochera.

Hay que subrayar que en la instancia no se opuso excepción de contrato indebidamente cumplido. En la fundamentación jurídica se limita la demandada a plantear que no hubo encargo, y que es aplicable el art. 1.195 del Código Civil (CCv ) sobre compensación de créditos. Ha sido en el recurso de apelación cuando se esgrime tal defensa, de modo que ni la parte actora ha podido desmentir el alegato con prueba propuesta en la audiencia previa, para su ulterior práctica en el juicio, ni el juez entra sobre esa defensa en su resolución.

Desde tales premisas es irrelevante cuanto se expone sobre la existencia de defectos. Si existieron, debió plantearse en la contestación a la demanda que la reclamación sólo podría prosperar en parte, puesto que el pago del precio debido habría de disminuirse con el coste de la obra indebidamente efectuada. No se hizo, puesto que se centró en la existencia de un pacto de compensación, cuestión que también se pide sea revisada en el recurso.

TERCERO.- Sobre la prueba del pacto de compensación

Todo se fía, por lo tanto, a la alegación de que hubo un pacto de compensación de los defectos por la nueva obra. Nada se convino por escrito, no se emite presupuesto, no se elabora un proyecto¿ La sentencia recurrida no considera acreditado dicho acuerdo, puesto que a falta de acuerdo escrito, entiende que la prueba testifical no es concluyente, pues los testigos mantienen versiones enfrentadas.

Contra esa convicción del juez se muestra el recurrente, afirmando que la existencia de defectos es prueba del pacto de compensación. No puede compartirse tal parecer porque la prueba de las deficiencias en la ejecución no permite, por sí sola, concluir que la obra luego reclamada se realiza para compensarlas. Pudo, en efecto, suceder como pretende el actor, pero pudo también suceder que se ampliara la obra de modo verbal, a cambio del precio insatisfecho. Conforme al art. 217.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , corresponde probar al demandado los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos relacionados en el apartado anterior. El actor ha acreditado, pues se reconoce por el demandado, la realización de la obra. Es el demandado quien debe probar el pacto alegado, que no se desprende por la sola existencia de los defectos. Tampoco los testigos permiten concluir en el modo pretendido por el demandado, pues como recoge la sentencia, sus testimonios son contradictorios.

Se ofrece también el dato de la tardanza en presentar la factura, pese a que las demás se libraban de modo prácticamente inmediato a la realización de la obra. Tampoco ese dato es concluyente, puesto que puede haberse producido el impago de la última parte de la obra y luego demorarse la reclamación por gestiones extrajudiciales de pago. También se asegura que no hubo encargo de la obra, ni documento que lo acredite, alegación incoherente con el reconocimiento de que se realizó y que la hizo la actora. En todo caso no es inhabitual que haya obras que se encarguen de modo verbal, ampliaciones convenidas por las partes durante el transcurso de una obra y otras modificaciones que no se concretan por escrito. El porche existe, se ha admitido que se realizó por la sociedad demandante y que no se pagó el precio.

A pesar de que no se acredita el pacto de compensación, sostiene el recurrente que incluso sin demostrarlo debiera la sentencia compensar los defectos con el coste de la obra del porche o cochera. No puede admitirse tal afirmación, pues para descontar el coste de la ejecución defectuosa, debe esgrimirse por el demandado la correspondiente excepción de contrato indebidamente cumplido. Si no se hace, como antes se apuntaba, se priva al actor de la posibilidad de desmentir la alegación de la parte contraria a través de las pruebas correspondientes, que se articulan en la audiencia previa y se practican en el juicio. Para oponerse a la alegación, el actor tiene que conocerla, y si no se esgrime la indebida ejecución de la obra, sino que se alega la existencia de un pacto de compensación y la inexistencia de encargo, los términos del debate quedan fijados a la vista de esas resistencias, que luego se amplían al acudir a esta instancia.

Respecto a la jurisprudencia que permite oponer exceptio non adimpleti contractus sin necesidad de plantear reconvención, se confunde su sentido. Lo que señala ese criterio es que el demandado puede oponer como excepción la defensa de incorrecta ejecución de la obra, sin que para ello sea preceptivo reconvenir por el importe de su coste. La jurisprudencia no autoriza a que sin alegación del demandado al respecto, se pueda de oficio disminuir la pretensión ante la existencia de las deficiencias. Entendida rectamente la doctrina del Tribunal Supremo permite al demandado oponer excepción de contrato no cumplido o no cumplido debidamente frente a la reclamación, sin necesidad de reconvención, plantear reconvención por el coste de los defectos, o abonar el precio y luego reclamar por las deficiencias en otro procedimiento diferente.

En definitiva procede la desestimación del recurso, confirmándose la resolución impugnada.

CUARTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARRIETA VIERNA, en nombre y representación de D. Indalecio , frente a la sentencia de 4 de mayo de 2009 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 608/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- CONDENAR al pago de las costas a D. Indalecio .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.