Sentencia Civil Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 173/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00171/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2010

NÚMERO 171

En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 173/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 1755/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 Nº NUM000 Y NUM001 y C/ DIRECCION002 NUM002 Y NUM003 DE OVIEDO, demandada en primera instancia, contra DON Rodrigo , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo dictó Sentencia con fecha quince de diciembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por Don Rodrigo frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , del edificio sito en los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION001 y NUM002 y NUM003 de la DIRECCION002 , de Oviedo, declaro la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios celebrada en la comunidad demandada el 16 de septiembre de 2008, por el que se revoca el acuerdo adoptado en junta celebrada el 17 de junio, por el que se autoriza la instalación del aparato exterior de aire acondicionado solicitada por el propietario del piso NUM004 NUM005 de la DIRECCION002 nº NUM003 . Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Mayo de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Don Rodrigo interpuso la presente demanda para interesar la nulidad del acuerdo tomado por la Junta de Propietarios de la Comunidad del edificio denominado " DIRECCION000 ", de la que forma parte, con fecha 16 de septiembre de 2008, conforme al cual se revocaba o dejaba sin efecto el anteriormente adoptado el 17 de junio del mismo año, por el que se le había autorizado por mayoría de los asistentes para instalar un aparato de aire acondicionado en la zona de bajocubierta del edificio bajo determinadas condiciones (que se desplazara hacia atrás su ubicación respecto del lugar donde ya lo había instalado y que asumiera por escrito su responsabilidad en caso de que originara daños o deterioros en la cubierta y en su impermeabilización). Como fundamento de esa pretensión aludía al art. 18.1 C) de la Ley de Propiedad Horizontal , que permite impugnar los acuerdos tomados por la comunidad cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, insistiendo especialmente en esta última figura y en la doctrina de los actos propios. La sentencia de primera instancia acogió íntegramente dicha pretensión al considerar, en síntesis, que no estaba justificada la decisión de la Junta de revocar el acuerdo anterior.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso insiste la Comunidad de Propietarios en la falta de legitimación activa del demandante por haberse limitado a votar en contra del acuerdo y no haber salvado su voto como exige el art. 18.2 de la citada ley especial. Es cierto que esta última exigencia, respecto de aquellos comuneros que votaron en contra del acuerdo, ha dado lugar a decisiones diversas, incluso en el seno de esta misma audiencia, atendiendo unos al tenor literal de la norma y a la necesidad de dejar constancia de su discrepancia con la decisión una vez ya adoptada, y otros, que representan la línea quizás mayoritaria, que entienden que este requisito no es aplicable a aquellos vecinos que ya votaron en contra, respecto de los que resultaría una reiteración de su voluntad opuesta al acuerdo. Esta última posición, ya anteriormente seguida por esta Sala en sentencia de 7 de diciembre de 2004 y correctamente expuesta en la de 12 de julio de 2007 de la sección 7ª de esta Audiencia, con cita de otras numerosas resoluciones, fue a la postre la adoptada y todas las secciones tras reunión para unificación de criterios que tuvo lugar el 9 de octubre de 2008. El motivo, pues, debe desestimarse.

TERCERO.- Ya con relación al fondo es claro, y ni siquiera es objeto de discusión, que dentro de las facultades que conforme a la Ley corresponden a las Juntas de Propietarios está la de dejar sin efecto sus propios acuerdos mediante la adopción de otros posteriores, siempre y cuando éstos últimos reúnan las condiciones necesarias para su validez; lo que no impide claro está, su impugnación cuando afecten a situaciones ya consolidadas y no medie causa suficiente para justificar el cambio, lo que podría traducirse en una situación abusiva o en perjuicio de los comuneros que hayan actuado con arreglo al primitivo acuerdo, que en su día hubiese sido validamente adoptado.

En el caso aquí enjuiciado deben ponerse de relieve dos circunstancias de especial incidencia en la decisión que deba tomarse:

1º) El segundo acuerdo, que aquí se impugna, es adoptado antes de que transcurra el plazo de tres meses que prevé el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal para el ejercicio de la acción de impugnación; es decir, en ese momento cualquiera de los comuneros podía todavía haber interesado su nulidad; y

2º) Tiene declarado esta Sala (sentencia de 5 de diciembre de 2008), siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 26 de noviembre de 1990, 24 de febrero de 1996 y 16 de mayo de 2008, a la que ha de añadirse ahora la quizá aún más clara de 15 de diciembre de 2008 , que la instalación de aparatos de aire acondicionado con el exterior del edificio, al menos en los casos en que sea necesaria la perforación de los muros exteriores del inmueble, requiere de la unanimidad de los comuneros, al afectar a la fábrica del edificio (art. 12 en relación con el 17 de la misma ley ).

CUARTO.- Pues bien, frente a lo que afirma la sentencia de instancia acerca de que no ha habido perforación alguna, el dictamen elaborado por el perito designado judicialmente señala que el aparato exterior colocado en su día debería estar conectado con otro interior por medio de una manguera de diámetro de 8 ó 10 centímetros, que tendría que atravesar la pared exterior de cierre, si bien esa perforación debió ser tapada al retirar el aparato y de ahí que observara la existencia en ese punto de un material distinto al del resto del cerramiento, un trozo de tela asfáltica en lugar de la lámina impermeabilizante de butilo que fue la terminación realizada en obra. Es más, quien realizó la instalación, que acudió como testigo-perito a instancias del demandante, admitió que efectivamente hizo ese "agujero" en la pared vertical exterior a fin de que el tubo pudiera pasar desde fuera hacia dentro.

QUINTO.- Siendo esto así, la solución que ha de darse al caso enjuiciado debe ser diferente a la alcanzada en la sentencia de instancia. En la primera junta de 17 de junio , cuando se autorizó la instalación, la decisión había sido adoptada por mayoría cuando, como se ha visto, se requería la unanimidad, a lo que no es óbice la dicción de los Estatutos de la Comunidad que se limita a consignar que es necesaria autorización para la colocación de esta clase de aparatos sin precisar si basta o no la mayoría para la adopción del acuerdo. El segundo acuerdo, que aquí se impugna, resultaba así justificado dada la nulidad de que adolecía el anterior por no haber observado ese requisito de la unanimidad.

Debe tenerse en cuenta, además, que la junta de 16 de septiembre fue convocada a instancia de varios copropietarios, unos 12 según manifestó el entonces presidente de la Comunidad, que si se encontraban todavía en tiempo para impugnar ante los Tribunales la anterior de 17 de junio, con mayor razón podían instar de la Comunidad que reconsiderase su postura respecto a un acuerdo todavía no firme, evitando así los gastos y molestias inherentes a todo proceso. Y que, aunque se prescinda de la regla de la unanimidad, la decisión tomada en segundo término no aparece como arbitraria, caprichosa o infundada, o tomada con el sólo ánimo de perjudicar, sino que se presenta como razonable dados los riesgos que siempre comporta la colocación de cualquier clase de instalación que implique el rompimiento de los muros exteriores del inmueble, en este caso, de la pared vertical de la cubierta, que, además, se situaba sobre el pesebrón o canaleta de desagüe de aguas pluviales, lo que necesariamente incide, en mayor o menor medida, en la circulación de esas aguas, en especial cuando arrastren elementos exteriores que puedan propiciar un eventual atasco. Riesgo que aunque minimizó el perito judicial, resulta mas real si esta actuación se establece como precedente a seguir por otros comuneros, que con igual fundamento podrían instalar aparatos similares en el mismo lugar.

No se observa, en definitiva, que la actuación de la Comunidad merezca el calificativo de abusiva (sería preciso el elemento subjetivo de ausencia de finalidad seria y legítima y el objetivo de exceso en el ejercicio del derecho -Sentencias, entre otras, de 5 de abril de 1993, 29 de junio de 2001 y 1 de febrero de 2006 - ninguno de los cuales concurre en este caso), ni que hubiera adoptado el acuerdo con la sola intención de perjudicar al demandante, ni que no exista causa suficiente para que éste deba soportar las consecuencias de ese acuerdo, máxime cuando la Comunidad ha reiterado en este proceso su ofrecimiento de indemnizar los perjuicios que le hubiera ocasionado con motivo del anterior acuerdo de 17 de junio. Tampoco se aprecia vulneración de la doctrina de los actos propios desde el momento en que la decisión adoptada a la parte, variando el anterior criterio, estaba, como se ha visto, suficientemente motivada, y ya se ha razonado anteriormente sobre la facultad que asiste a la Comunidad de variar o modificar sus propios acuerdos cuando concurra causa suficiente que así lo aconseje. Precisamente en la sentencia dictada por esta Sala con fecha 9 de julio de 2001 , citada por el apelado, se insiste en esa posibilidad, si bien en el caso allí analizado, a diferencia del presente, se trataba de un acuerdo ya firme y definitivo, referido a la aprobación de cuentas anuales, con las consecuencias jurídicas que para todos comportaba su aprobación, lo que llevó, por razones de seguridad jurídica, a distinta solución respecto al posterior acuerdo que había declarado su nulidad.

SEXTO.- No obstante traducirse lo hasta aquí expuesto en la desestimación de la demanda, las dudas especialmente jurídicas que presenta el supuesto analizado y el que la actuación del demandante viniera propiciada por la inicial postura de la propia Comunidad, aconsejan apartarse del criterio general del vencimiento que rige en materia de costas respecto de las causadas en primera instancia, según permite el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que, al acogerse el recurso, proceda tampoco hacer expresa declaración de las aquí causadas (art. 398 de la misma ley ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios del edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION001 y NUM002 y NUM003 de la DIRECCION002 , de Oviedo, denominado DIRECCION000 , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1755/08, la que revocamos y en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Rodrigo frente a dicha recurrente. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.