Sentencia Civil Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 511/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00171/2010

S E N T E N C I A Nº 171

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 511 de 2009, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 349/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de Julio de 2009, siendo parte, como demandante-apelante D. Maximo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Dª. Marina San Martín Calvo y como demandada-apelada Dª. Ascension , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Claudia Villanueva Martínez y defendida por el Letrado D. Félix Enrique Arias, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Maximo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Palacios Sáez y la asistencia técnica de la letrada Dª. Marina San Martín Calvo, contra Dª. Ascension , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Claudia Villanueva Martínez y la asistencia técnica del letrado D. Félix Enrique Arias Palacios ACUERDO mantener la pensión de alimentos de 300 € mensuales a favor de Dª. Martina y modificar el abono de los gastos extraordinarios por mitades por ambos progenitores en el sentido de que solo procederá respecto a Dª. Martina , manteniéndose el contenido de los gastos fijados en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2008 .-No ha lugar a expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Maximo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 15 de Abril de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el actor D. Maximo contra la sentencia que estima parcialmente su demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia recaída en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales, impugnando las siguientes medidas acordadas: El mantenimiento de la pensión de alimentos de 300 € mensuales a favor de la hija Martina , y el mantenimiento del contenido de los gastos extraordinarios fijados en la previa sentencia de 14 de Noviembre de 2008 .

Se pretende en el recurso de apelación que se fije la pensión de alimentos de la hija en 100 €/mensuales y que se excluya del concepto de gasto extraordinario los correspondientes a los "estudios fuera del lugar de residencia de los padres".

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso del actor, e impugnando la sentencia de primera instancia interesa se reduzca la pensión de alimentos de la hija a la cantidad de 200 €/mensuales.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos de la hija.

El actor-recurrente fundamenta su pretensión de modificación de la cuantía de pensión de alimentos para su hija Martina , que pretende pase de los 300 €/mensuales fijados en la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2008 a 100 €/mensuales en que las circunstancias han variado notablemente desde que aquella sentencia fue dictada.

D. Maximo alega que fue despedido de la empresa en la que trabajaba BUMOTOR el día 12 de Diciembre de 2008, estando desempleado y percibiendo la prestación de desempleo por un periodo de seis meses de Febrero a Junio de 2009, no percibiendo ingreso alguno desde esa fecha, y que teniendo unos gastos de 880 €/mensuales (500 € por alquiler de piso, 101 € por préstamo a Caja Burgos para pago del coche comprado a su hija mayor en Febrero de 2008, 42,45 € cuota mensual para pagar el ordenador comprado a su hija menor Martina en Septiembre de 2008 y 236,20 € cuota mensual para pago del vehículo Peugeot 206 adquirido en Marzo de 2006), más otros gastos como el del teléfono, no le quedan más que 250 € para cubrir sus necesidades más elementales. Además tiene una deuda pendiente con la Agencia Tributaria por 771,36 € correspondiente al IRPF de la Declaración Anua Ordinaria de 2007, por lo que es imposible el pago de los 300 €/mensuales fijados, en concepto de alimentos a favor de la hija menor, en la Sentencia sobre guarda y custodia y alimentos de Septiembre de 2008 , y mantenidos en la Sentencia recurrida. También alega que la Sra. Dª. Leticia , madre de la menor Martina , no solo tiene los ingresos del Centro Asistencial Nuestra Señora de las Mercedes, 615,76 €/mensuales como empleada del Centro Asistencial Nuestra Señora de las Mercedes, sino también las rentas mensuales por el alquiler de un piso que la Sra. Leticia tiene en Ecuador.

La modificación de medidas definitivas acordadas en relación a los hijos menores solo puede ser acordada si han variado sustancialmente las medidas tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas (artículos 90, 91 del Código Civil y artículo 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el caso de autos, la única circunstancia que ha variado en relación con las concurrentes en el procedimiento anterior, es la pérdida del empleo que el actor tenía.

Los gastos que el actor alega, alquiler, pago de préstamos por adquisición de bienes, son exactamente los mismos que ya tenía en el procedimiento anterior, y que fueron por él alegados en el acto del juicio. La deuda que tiene con la Agencia Tributaria, corresponde a la cuota no ingresada por la Declaración de IRPF del año 2007, por lo que tampoco es una circunstancia nueva.

La Sra. Leticia tiene el mismo trabajo en ingresos que tenía en el procedimiento anterior. En ese procedimiento ya consta, por así declararlo la Sra. Leticia en el acto del juicio, que tenía un piso en Ecuador, que hasta 3 meses antes del acto del juicio lo había tenido alquilado y que recibía 40 dólares al mes, pero que no estaba alquilado en la fecha del juicio.

La única circunstancia nueva no concurrente en el momento de adopción de las medidas adoptadas por Sentencia que se pretende modificar en el presente procedimiento de modificación de medidas, es la pérdida por el actor del empleo que tenía.

Solo si las medidas adoptadas resultan inadecuadas para regular la nueva situación concurrente, procederá su modificación.

No es el procedimiento de modificación de medidas definitivas un procedimiento para revisar el acierto o desacierto de la valoración probatoria realizada en la sentencia que fijó las medidas que en este procedimiento se pretenden modificar.

Si el actor Sr. Maximo consideraba que no se había valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes en aquel momento, y desde luego conocidas en el procedimiento, pues todas las alegadas ahora, ya lo fueron en el acto de la vista por los interesados en sus respectivas declaraciones de partes, debió recurrir la sentencia de primera instancia de fecha 18 de Noviembre de 2008 .

El actor Sr. Maximo , cuando se fijan las medidas definitivas que ahora pretende modificar, trabajaba para la empresa BUMOTOR, S.A., con una nómina líquida mensual de 1170 €. Prorrateadas las pagas extraordinarias el actor tenía unos ingresos mensuales de 1435 €, aproximadamente, lo que viene a coincidir con lo declarado por el actor en aquel juicio que sus ingresos líquidos eran aproximadamente de 1.200 € mensuales.

El actor es despedido de BUMOTOR, S.A. el 12 de Diciembre de 2008, percibiendo una prestación por desempleo de 1.134 € mensuales durante un periodo de seis meses (180 días) de Febrero de 2009 a Junio de 2009, y además una indemnización de 7.000 € según el mismo declaró en el acto del presente juicio.

Ciertamente, mientras el actor ha estado percibiendo la prestación de desempleo, los ingresos que tenía han sido equivalentes a los ingresos que tenía cuando trabajaba, incluso que con la indemnización por despido percibida (7.000 €) puede entenderse que su situación económica era la misma unos seis meses más, esto es durante el año 2009.

No obstante este provisional mantenimiento de la capacidad económica no puede llevarnos a ignorar la variación de su situación laboral y el carácter sustancial que tiene.

La pérdida de empleo, especialmente en la actual situación de crisis económica, con casi un 20 % de la población activa de nuestro país en paro, constituye una variación sustancial y trascendental en relación con las circunstancias concurrentes en el momento de adopción de las medidas, que justifica la pretensión de reducción de la cuota de la pensión de alimentos fijados a favor de la hija menor. Si bien, no en la mínima cantidad por el apelante propuesta, sino en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 200 €/mensuales, cantidad que junto con la contribución económica que también debe hacer la madre se considera cubre las necesidades alimenticias de una menor de 15 años de dad, que no consta tenga otros gastos que los propios de las jóvenes de su edad.

TERCERO.- Con relación a los gastos extraordinarios solicita el Sr. Maximo en su recurso que de la enumeración de posibles gastos extraordinarios fijados en la Sentencia del procedimiento anterior, se excluya los gastos correspondientes a "estudios fuera del lugar de residencia de los padres".

La Sentencia que fija las medidas, cuya modificación se pretende dispuso: "Además el Sr. Maximo deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios generados pro sus hijas tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social, libros, material escolar, estudios fuera del lugar de residencia de los padres, clases extraescolares, etc."

Habiendo aceptado la parte actora-apelante la calificación como gasto extraordinario de los gastos "por estudios fuera del lugar de residencia de los padres", pues se ha de recordar que el Sr. Maximo no interpuso recurso de apelación contra la misma, no cabe ahora analizar si realmente tiene o no esa naturaleza de gasto extraordinario, pues se trata de una decisión firme afectada por la cosa juzgada.

En el presente procedimiento de modificación de medidas solo cabe examinar si las medidas adoptadas continúan siendo válidas para regular la nueva situación concurrente.

En este sentido alega el Sr. Maximo que "en las actuales circunstancias laborales y económicas de los padres de Martina ", "no parece lógico que puede plantearse siquiera la posibilidad de conceptuar como gasto extraordinario unos eventuales y futuros estudios de la menor fuera de Burgos, por cuanto, al menos su padre no está en absoluto en condiciones de sufragarlos".

Ciertamente, en las actuales circunstancias, pérdida de empleo del padre, e ingresos mensuales inferiores a 1.000 € la madre, resulta difícilmente sostenible que la hija menor estudie fuera del hogar familiar; es por ello que en las actuales circunstancias económicas de los progenitores, no resulta adecuado incluir "a priori", una futuro y eventual gasto ( Martina tiene 16 años) que solo atendiendo a la disposición de la menor hacía los estudios y a la capacidad económica de los progenitores en el momento en que se haya de decidir los futuros estudios de la menor, procederá considerar como gasto que, por ser sostenible para la economía de los progenitores, esté justificado.

En su caso, de producirse el hecho determinante del gasto, como circunstancia nueva, podría justificar la pretensión de modificación de la contribución del padre a los alimentos de la hija, entre los que se encuentra desde luego la educación.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación del actor y total del interpuesto por el Ministerio Fiscal, determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia (artículo 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y también, parcialmente, el recurso formulado por el actor D. Maximo contra la Sentencia de fecha 6 de Julio de 2009 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos que se revoca parcialmente, en el siguiente sentido:

1º.- Se fija en 200 €/mensuales la cuantía de la pensión de alimentos para la hija Martina que debe abonar el padre D. Maximo .

2º.- Se excluye "los gastos para estudios fuera del lugar de residencia de los padres" de los gastos extraordinarios que, por mitad, deben sufragar los padres según lo acordado en la Sentencia recurrida en relación con lo acordado por la Sentencia de 14 de Noviembre de 2008 .

3º.- No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.