Sentencia Civil Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 157/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 171.

Rollo nº. 157/10 .

Autos nº. 467/08 .

Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Arona .

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dos de junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º UNO DE ARONA, en los autos n.º seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad JENMERI, S.L., que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Doña Irma Amaya Correa y dirigida por el Letrado Don Francisco González Sanabria, contra la entidad LOS MENCEYES TENERIFE SUR, S.L., que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Doña Mª Pilar Fernández de Misa Cabrera y dirigida por el Letrado Don Leopoldo Mesa Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Doña Ana Fernández Arranz dictó sentencia el diecisiete de julio de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Doña María José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de JENMERI SL, declaro resuelto el contrato suscrito por las partes en fecha 25 de enero de 2006, condeno a LOS MENCEYES TENERIFE SUR SL al pago de 953.769, 26 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial, y costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnó la sentencia, dándose traslado de la impugnación a la otra parte.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de nueve de abril pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de mayo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó en parte la demanda, mediante la cual se ejercita una acción de reclamación de cantidad basada en las relaciones contractuales (arrendamiento de obra) existentes entre las partes. Se reclamaba concretamente la suma de 1.113.972 euros: 725.668,81 por las certificaciones de obra no pagadas, 317.659,97 por las retenciones efectuadas sobre aquellas y 70.644,11 euros por razón de lo dispuesto en la cláusula 24ª del contrato.

La juzgadora a quo rechazó esta última pretensión y concluyó que lo realmente debido eran 953.769,26 euros basándose en el informe elaborado por el perito judicial, como resulta de la lectura del fundamento de derecho cuarto.

Entendiendo que la estimación ha sido sustancial, la juzgadora de instancia impuso las costas a la parte demandada.

Ambas partes han impugnado la sentencia, atacando cada una aquellos pronunciamientos que le son desfavorables.

SEGUNDO.- En primer lugar conviene salir al paso a las alegaciones contenidas en el escrito presentado por la parte actora, en el que se mezclan indiscriminadamente motivos de oposición al recurso de la contraria y motivos de impugnación propios.

Alega (quizás como una suerte de incongruencia en que habría incurrido la sentencia) que la demandada no adujo la exceptio non rite adimpleti contractus, como se dice en la resolución, que no formuló reconvención y se limitó a pedir la desestimación de la demanda.

De la lectura de la contestación a la demanda se deduce fácilmente que sí se opuso esa excepción, pues la demandada comienza por admitir que debe las certificaciones reclamadas, pero discrepa en la cuantía, por la existencia de defectos en las obras y otros motivos que más adelante se dirán. Lo que está alegando es, como acertadamente se dice en la sentencia, que la contraparte no ha cumplido correctamente sus obligaciones contractuales, lo que, según sentada jurisprudencia, conlleva no a la total exoneración del cumplimiento de las propias (como sería en el caso de absoluto o sustancial incumplimiento del reclamante) sino a una reducción equivalente a lo que la demandante ha dejado de cumplir o ha cumplido defectuosamente. La reconvención solo es precisa si, como consecuencia de la alegación de la referida excepción, resulta que la demandante devendría deudora de la demandada, porque esta hubiera pagado en exceso en relación a lo hecho por aquella.

En los términos en que se plantea la oposición a la demanda en este caso, partiendo de la admisión de una deuda, no se da el supuesto antedicho; pese a que se pide la desestimación de la demanda, se matiza que ello es "en cuanto a la reclamación de cantidad pretendida de contrario", en la línea opuesta a lo largo del escrito, en el que se afirma que la demandada pretende una liquidación "justa y correcta de la obra, bilateral y no unilateral; en definitiva pagara lo que le corresponde pero nada más".

Por esta misma razón ya en la propia contestación anuncia que quiere que se practique prueba pericial, para que una arquitecto superior "designado por el juzgado proceda a emitir informe y valoración sobre la deuda real una vez liquidada la obra y las deficiencias existentes (...)".

Con lo que se acaba de decir se rechazan también las alegaciones del escrito de la demandante referentes a la prueba pericial.

Así pues la juez de primera instancia ha enfocado y resuelto correctamente el asunto, en aplicación de lo dispuesto en el art. 218.1º, párrafo segundo, de la L.E.C ., siendo la excepción alegada una excepción normal, que no precisa de reconvención, expresiva de un hecho extintivo, sino de toda, de parte de la deuda reclamada, estando a lo dispuesto en el art. 405 L.E.C .

TERCERO.- La parte demandada, por su parte, denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba, en relación al informe de ampliación elaborado por el perito judicial y que obra en las actuaciones, que no fue tenido en cuenta por la juez a quo, que se basó exclusivamente en el informe inicial.

Efectivamente, tras elaborar el perito Sr. Roque el primer informe (folios 705 a 766) y a instancia de la demandada, se acordó mediante providencia de 19 de marzo de 2.009 que el perito procediera a la ampliación de su informe "haciendo constar conforme al apartado b) de la página 6 las partidas rechazadas, los precios aprobados y las discrepancias en la medición, y la respectiva valoración". En consecuencia se amplió en informe en tales extremos, obrando el mismo en los folios 881 a 909.

En la sentencia no se hace ninguna consideración que lleva a pensar que la juzgadora, por algún motivo, ha rechazado esa ampliación, y debe darse la razón a la demandada cuando alega que simplemente fue olvidada involuntariamente.

De acuerdo con ese informe ampliado, que es el que debe tenerse en cuenta, dadas las alegaciones de al demandada para oponerse al pago de todo lo reclamado, lo debido por la obra efectivamente ejecutada, descontado el valor de los defectos y teniendo en consideración también los precios no aprobados, las partidas rechazadas y las discrepancias en las mediciones, asciende a 501.009,21 euros.

Dado que en ese cálculo ya se tienen en cuenta los defectos o carencias de que debían responder, en su caso, las retenciones, procede al devolución íntegra de las mismas, esto es, de la suma de 317.659,96 euros. Al resultado hay que añadir la cantidad de 24.076,18 euros, correspondiente a lo que se da en llamar "factura externa", no discutida. Y con esto llegamos a un total de 824.743,35 euros, que es la suma que la entidad demandada deberá abonar a la actora.

Como se ve, contra lo que se manifiesta en el recurso de la demandada, no se ha infringido el art. 218 L.E.C ., lo que habría ocurrido, según se alega, por omitirse en la sentencia toda referencia a la reducción que debe efectuarse en las retenciones.

CUARTO.- Por último, la demandada ataca el pronunciamiento relativo a las costas, y también en este punto al Sala entiende que debe aceptar sus argumentos.

Como se dijo, la reclamación de la demandante era de 1.113.972, 80 euros, que se ha visto reducida a 842.743,35 euros, acogiéndose en lo esencial las alegaciones de la demandada. Y no ha prosperado en absoluto la pretensión de indemnización del 10% basada en la citada cláusula 24 del contrato, que para nada la prevé.

Por tanto la estimación de la demanda es meramente parcial, siendo aplicable el criterio expuesto en el art. 394. 2º L.E.C .

QUINTO.- Por último, queda examinar las alegaciones de la demandante referente a su actual situación concursal, alegaciones novedosas que no se plantearon en la primera instancia. Y no hay que olvidar su posición en el juicio, pues ella es la actora y la que va a cobrar el crédito (al menos en parte) reclamado.

Hay que recordar que, al ser el de la apelación un recurso revisorio, como se dijo, no es posible plantear por medio del mismo cuestiones distintas a las que fueron tratadas en la instancia, al constituir cuestiones nuevas sobre las que no se ha practicado prueba ni establecido debate. Admitir este planteamiento supondría infringir el principio de defensa e igualdad de las partes, siendo estos, junto con el de el de instancia de parte, básicos en la tramitación de los procesos civiles. No es dable, en síntesis, que en la alzada se traigan a debate cuestiones no tratadas en la primera instancia, con lo que la parte contraria (apelada) se verá sorprendida y en la imposibilidad de defenderse frente a ellas.

En todo caso, el concurso ha debido ser declarado después de la presentación de la demanda rectora de este pleito y la actora podrá incorporar a su activo la suma que va a cobrar como consecuencia de esta actuación extraconcursal, tan voluntariamente decidida como la declaración de concurso.

SEXTO.- No es precisa ninguna declaración sobre las costas causadas por el recurso de la parte demandada, debiendo la demandante hacerse cargo de las generadas por su impugnación en esta alzada 8arts. 394 y 398 L.E.C.)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Los Menceyes Tenerife Sur S.L. y desestimando la impugnación formulada por la de la entidad Jenmeri S.L., en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Arona en el juicio ordinario seguido al nº 467/08, revocamos en parte dicha resolución, declarando que la cantidad que la aquí apelante debe abonar a Jenmeri S.L. es la de 842.743,35 euros, con los correspondientes intereses legales y que cada una de las partes litigantes deberá hacer frente a las costas causadas por ella en la primera instancia y a la comunes por mitad.

En todo lo demás se confirma la resolución apelada.

No procede declaración alguna sobre las costas generadas en esta alzada por el recurso de la parte demandada, condenando a la demandante al abono de las causadas por ella.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.