Sentencia Civil Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 762/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 762/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

JUICIO VERBAL Nº 126/2010

S E N T E N C I A nº 171/11

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil once .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 126/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell, a instancia de Dña. Camino Y Porfirio quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D. Salvador , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Camino Y Porfirio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de marzo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por don Porfirio y doña Camino contra don Salvador y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos contra él formulados y CONDENO al pago de las costas causadas a la parte actor, con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, respecto a la cual podrán accionar, si les interesase, en el juicio correspondiente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Camino Y Porfirio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de marzo de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio del que trae causa el recurso que se examina principió por demanda presentada por la representación procesal de los Sres. Camino Porfirio en la que exponían que son propietarios de un finca sita en el término municipal de Castellví de Rosanes en la que explotan un vivero y que, durante años, se suministraba de agua mediante un pozo situado en la propia finca. Señalan que, hace unos cinco años, como quiera que dicho pozo se secó, solicitaron permiso del Ayuntamiento de esa localidad para obtener el suministro necesario y que éste les indicó la posibilidad de hacerlo a través de una manantial (La Deu) procedente de la finca vecina titularidad del demandado, Sr. Salvador , con quien llegaron a un acuerdo instalando entonces una tubería de acceso a la canalización principal que discurría por dicha finca vecina. Que no tuvieron problemas con dicho suministro y canalización hasta el mes de abril del año 2009 en que el demandado manifestó su intención de adquirir la finca de los demandantes y, dado que éstos se negaron a la venta, el demandado manifestó su intención de no continuar autorizando el uso del referido manantial. Manifiestan los actores que en el mes de julio de 2009 el demandado procedió a cortar el agua lo que motivó la presentación por los primeros de una demanda interdictal con petición accesoria de medidas cautelares y, con ocasión de la comparecencia ante el Juzgado, las partes llegaron a un acuerdo que determinó la reanudación del suministro de agua entre las fincas con normalidad.

Sin embargo, en octubre de 2009 el Sr. Salvador , a través de su Letrado, requirió mediante carta a los actores para que retiraran la instalación y se cesara el suministro, a lo que éstos se opusieron por estimar que se había constituido un derecho de servidumbre al efecto.

Por último el Sr. Porfirio señala que acudió a su finca el día 7 de enero de 2010 encontrándose nuevamente la tubería de acceso cortada y, en consecuencia, el suministro de agua suspendido. Por estos hechos presentó denuncia ante los Mossos D'Esquadra y la demanda que da origen a estas actuaciones en la que, en definitiva, solicita se condene a la parte demandada a reponer y permitir la posesión por parte de los actores del aprovechamiento de agua procedente de su finca y en concreto del brollador La Deu por medio de acueducto, tubería y conexión en el modo existente hasta el momento en que se ha procedido a su perturbación, y a retirar y remover cuantos obstáculos e impedimentos hayan llevado a cabo que la impidan o dificulten.

El demandado se opuso a la demanda instada en su contra alegando, en síntesis, que carece de legitimación pasiva "ad causam" por no concurrir responsabilidad por su parte en la producción del acto de despojo posesorio que se le atribuye; en este sentido indica que en cuantas comparecencias judiciales se han producido ha ratificado su autorización a que los actores entren en su finca a fin de efectuar las obras de conservación necesarias de las canalizaciones instaladas para el abastecimiento de agua. En todo caso, manifiesta que la autorización de la canalización tenía una carácter provisional y a precario y que es intención del demandado recuperar la plena posesión de su finca negando la constitución a favor de los actores de derecho de servidumbre alguno, aunque admite que ello es una cuestión a ventilar en el declarativo correspondiente y, por último, sostiene que la interposición de demandas interdictales no es sino una estrategia procesal de los actores para evitar ese declarativo que determinaría un solución definitiva. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Martorell se dictó sentencia en fecha de 26 de marzo de 2010 por la que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Porfirio y Dª Camino , absolvía al demandado de cuantas peticiones se interesaban en su contra con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

La demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en esencia, que la resolución recurrida incurre en un error en la apreciaciónde la prueba al no estimar acreditado que puedan atribuirse al demandado los actos perturbadores de su posesión denunciados.Por ello solicita que se revoque la sentencia recurrida y, con carácter principal, se le otorgue la protección solicitada y, subsidiariamente, se revoque, al menos, en cuanto al pronunciamiento de imposición de costas a los actores.

El apelado solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO .- Como se indica en la resolución recurrida, en las presentes actuaciones se ejercita, al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.4º de la LEC , una demanda promoviendo juicio de protección posesoria en la modalidad que, en términos clásicos, se conoce como interdicto de recobrar. Este precepto remite al juicio verbal la tramitación de las acciones "que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". Esta norma encuentra su reflejo en lo dispuesto, tanto en el art 522-7 del Código Civil de Catalunya (CCC) que otorga a los poseedores o detentadores de bienes o derechos acción para retener o recobrar la posesión contra cualquier perturbación o despojo, como en el art. 446 del Código Civil (CC ) que establece el principio general de respeto del hecho posesorio.

La sentencia de instancia señala correctamente los requisitos cuya concurrencia es necesaria para la concesión de una tutela posesoria como la que examinamos, señalando que es preciso: 1º) que quien ejercite la acción se halle en la tenencia o posesión de la cosa o derecho; 2º) que el demandado haya cometido algún acto de perturbación o despojo de esa posesión; 3º) que el objeto sea susceptible de ser poseído y 4º) que la acción se interponga antes de que transcurra un año desde que se produjo el acto de perturbación o despojo.

En el supuesto de autos no se discute la concurrencia de los requisitos enunciados como primero, tercero y cuarto y así lo recoge la resolución recurrida que, sin embargo, rechaza, por no considerarlo acreditado, la presencia del segundo de los requisitos, esto es, la atribución al demandado de la autoría del acto de despojo denunciado, conclusión que no comparten los apelantes y que les lleva a impugnar en esta alzada dicha resolución.

De lo expuesto es necesario señalar que queda, por tanto, acreditado que los actores venían disfrutando de la utilización de agua proveniente del manantial denominado "Brollador de la Deu" situado en la finca del demandado y que, para dicho aprovechamiento, habían instalado, con autorización de dicho demandado, una tubería accesoria conectada a la canalización principal - de carácter municipal que lleva las aguas de dicho manantial hasta el llamado núcleo de Miralles-, tubería accesoria que discurre por la finca del Sr. Salvador . Sin necesidad de pronunciarse sobre la titularidad de ese aprovechamiento, esto es, si a los actores debe serles reconocido un derecho de servidumbre, cuestión que, en su caso, debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, lo que dichas circunstancias denotan es un estado posesorio susceptible de ser protegido por esta vía interdictal. La canalización señalada es, además, apta para ser poseída con lo que se integraría el tercero de los requisitos expuestos. También consta acreditado el requisito de orden temporal para el ejercicio de la acción puesto que, conforme se deduce de la demanda presentada por los actores ante los Mossos D'Esquadra en fecha de 12 de enero de 2010 ( acompañada como doc. nº 17 al escrito de demanda, folio 93 de las actuaciones), el Sr. Porfirio acudió a su finca el día 7 de enero de 2010 encontrándose la tubería cortada y sin agua, documento que no ha sido impugnado, siendo que la demanda que da origen a las actuaciones se interpuso en fecha de 28 de enero de 2010, es decir, mucho antes del transcurso de un año.

La controversia se ciñe al análisis de la concurrencia del segundo de los requisitos expuestos, es decir, el relativo a si se puede imputar al demandado la autoría del acto de desposesión denunciado pero, a criterio de esta Sala, con carácter previo al examen de la prueba practicada en las actuaciones, ese análisis requiere efectuar una serie de consideraciones necesarias para determinar cuál es el acto o actos que integran la desposesión denunciada y, en consecuencia, establecer quién puede ser reputado responsable de dicha desposesión.

En este orden de cosas, cabe indicar que el objeto de esta vía interdictal es la protección del hecho posesorio, entendido este como una relación física con el objeto, que debe asegurarse en términos pacíficos. No en vano la doctrina jurisprudencial ha venido estimando que el fundamento de esta tutela no es tanto la paz jurídica, cuanto la paz social .

Así las cosas, el acto de perturbación o despojo implica la concurrencia, a su vez, de tres requisitos:

a)Una acción dirigida a perturbar o desposeer

b) Un resultado: que se produzca, efectivamente, la perturbación o despojo

c) Una intención: ánimo de perturbar o despojar.

La acción de perturbar o desposeer se traduce en una alteración del hecho posesorio realizada por alguien sin o contra la voluntad del poseedor y sin que dicha actuación venga amparada por el ordenamiento jurídico. La integran todos aquellos actos que dificulten el ejercicio posesorio, esto es, toda amenaza o invasión de la esfera de posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, de tal modo que, si el hecho posesorio se llega a impedir, estaremos ante un resultado de despojo, una privación consumada de la posesión y, si solamente se dificulta pero sin llegar a la privación, nos hallaremos ante la perturbación.

Por último se requiere la presencia de un " animus spoliandi ", es decir, que quien vulnere la posesión debe hacerlo "presidido por la intención de inquietar o despojar al poseedor actual". La doctrina ha venido entendiendo que este ánimo no es equiparable al dolo, bastando la conciencia de la alteración del anterior statu posesorio; además, el animus spoliandi se presume iuris tantum (en este sentido, SAP Toledo 2-7-2004 ).

TERCERO .- A la luz de las anteriores consideraciones debemos concluir que en el supuesto de autos, los actos de despojo que supusieron que los actores se encontraran sin suministro de agua no se limitan al acto material de corte o ruptura de la tubería o conducción por la que el agua accedía a la finca, en cuanto esa actuación no agota el ataque posesorio, sino que se extienden también a cualquiera otra actuación que dificulte o impida el pacífico aprovechamiento del suministro de agua objeto de la posesión. Pues bien, desde esta óptica, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia de instancia.

Es claro que el conflicto subyacente radica en la determinación de si se debe reconocer a los actores un derecho de servidumbre para la canalización de las aguas a través de la finca del demandado siendo que dicha cuestión debe ser resuelta, como ya se ha dicho y como reconocen todas las partes, en el declarativo correspondiente. Ahora bien, en tanto no se entabla el procedimiento declarativo al efecto- que, por cierto, no se ve impedido por la existencia de la acción que se examina como parece defender el demandado-, la situación posesoria de los actores debe ser tutelada como tal hecho posesorio lo que implica que el demandado debe abstenerse de realizar acto alguno que dificulte o impida dicha posesión. Debe convenirse con las alegaciones expuestas por el Letrado del demandado en el acto de juicio habido en estas actuaciones, que el deber de conservación de la canalización de agua que poseen los actores con la autorización del demandado (no se ha acreditado si de forma remunerada o no), compete a los propios actores del mismo modo que si resultaren ser titulares de un eventual derecho de servidumbre; sin embargo, sin desconocer este extremo, resulta también innegable que, como quiera que la realización de esa conservación o mantenimiento de la canalización exige el acceso a la finca del demandado, este debe permitir el acceso a los actores a dichos efectos pues, de otro modo, esto es, si lo impide, estaría de hecho impidiendo el goce pacífico de la posesión que se reconoce a los actores, y que nadie cuestiona, con lo que estaría incurriendo en un acto de perturbación o despojo posesorio que es, precisamente, el que a través de la tutela interdictal se trata de corregir.

Llegados a este punto no cabe sino considerar que el demandado ha incurrido en conductas contradictorias. Así, es cierto que con ocasión del interdicto anterior habido entre las partes, en el acto de comparecencia de las medidas cautelares solicitadas en dicho procedimiento, las mismas llegaron a un acuerdo que fue homologado judicialmente (y que determinó el archivo de las actuaciones, tanto las cautelares como el pleito principal) en el que el demandado ratificó su autorización para que los actores accedieran a su finca a fin de efectuar las reparaciones necesarias. Así se recoge en el acta de dicha comparecencia que se acompaña a la demanda como documento nº 12 ( folio 83 de las actuaciones); ello tenía lugar el día 28 de julio de 2009 y, fruto de dicho acuerdo- y de la ratificación de la autorización mencionada- se procedió a la reparación de la tubería cortada y a la reanudación del suministro de agua. Sin embargo, posteriormente, concretamente en fecha de 15 de octubre de 2009, el Letrado del demandado, actuando en su nombre, dirige al actor, Sr. Porfirio , una carta ( acompañada como documento nº 14 de la demanda, folios 87 y 88) en la que, tras la exposición de ciertos antecedentes, termina poniendo en conocimiento del actor que es voluntad del demandado la de " recuperar la plena disposición de su finca, revocando, en lo menester, la autorización de la ocupación a precario , en su día concedida "; asimismo en dicha carta se requiere a los actores para que, antes del 31 de diciembre de 2009 " reintegren ( al demandado) la íntegra y pacífica posesión de la totalidad de su propiedad retirando la totalidad de canalizaciones e instalaciones que hayan establecido " sobre la finca del demandado. La autenticidad y contenido de este documento no han sido discutidos. Pues bien, la revocación de la autorización de uso y el requerimiento para el desmantelamiento de las canalizaciones existentes viene a dejar sin efecto, por cuanto resultan incompatibles, la ratificación de la autorización de acceso a la finca del demandado a fines de conservación de la instalación manifestada en la comparecencia de medidas cautelares. No cabe autorizar el acceso a fines de conservación y, a la vez, revocar la autorización de uso y solicitar el desmantelamiento de la instalación por cuanto resultan actividades antitéticas. Por ello, insistimos, mientras no se ventile y se defina en el juicio correspondiente la titularidad jurídica del suministro del que viene disfrutando los actores, el demandado no podía impedir su uso a los actores ni dificultar, con su requerimiento, la situación posesoria creada.

De hecho, tras recibir la respuesta de los actores en el sentido de no aceptar dichos requerimientos (documento nº 15 de la demanda), el demandado, nuevamente a través de su letrado, dirigió una nueva carta a los actores (acompañada como doc. nº 18 de la demanda, folios 94 y 95) que, en lo esencial, era de términos similares a la anterior , esto es, reiterando la revocación de la autorización de la ocupación consistente en la canalización y requiriendo para que los actores procedieran a la retirada de las instalaciones efectuadas. Se da la circunstancia de que esta carta, que obviamente deja también sin efecto aquella autorización concedida en la comparecencia de medidas celebrada con ocasión del pleito anterior, está fechada el día 11 de enero de 2010, esto es, cuando ya se había producido el nuevo corte de suministro de agua que da lugar a la presente causa. Además ese requerimiento revela la conciencia clara de querer alterar (sin acudir a la vía judicial adecuada para hacerlo) el statu posesorio existente con lo que concurre asimismo el ánimo desposesorio.

Así las cosas, es cierto que en los autos, más allá de las conjeturas que cada una de las partes realiza, no hay pruebas directas que demuestren quién fue la persona que procedió a cortar la tubería que lleva el suministro de agua a la finca de los demandantes; también es cierto - y así resulta de las manifestaciones de los testigos que intervinieron en el acto de juicio-que no hay una imposibilidad física de acceder a la finca del demandado pues no está vallada, lo que permite el acceso de cualquier tercero ajeno a la finca; pero resulta igualmente cierto que los actores, con respecto al demandado, no tienen la condición de mero tercero a esto efectos, pues el Sr. Salvador , mediante los requerimientos remitidos por su Letrado a través de las cartas reseñadas, impidió de hecho el acceso a su finca por parte de los actores quienes, aun teniendo la posibilidad física de entrar, lo harían ilegítimamente en contra de la expresas instrucciones de su propietario, que de este modo se lo impide jurídicamente.

Por lo expuesto, entendemos que, mientras no se de una solución definitiva en el declarativo correspondiente, la reiterada revocación de la autorización de la ocupación y el requerimiento de retirada de las instalaciones constituye una actuación, claramente atribuible al demandado, que impide a los actores ostentar su posesión de modo pacífico y que integra el requisito que analizamos a efectos del éxito de la tutela interdictal impetrada.

CUARTO .-Todo ello determina la estimación del recurso planteado y la consiguiente revocación de la sentencia dictada en primera instancia, acordando en su lugar la estimación de la demanda inicial de estas actuaciones condenando al demandado a reponer y permitir la posesión por parte de los actores del aprovechamiento de agua procedente de su finca por medio de tubería y conexión en el modo existente hasta el momento en que se ha procedido a su perturbación, y a retirar y remover cuantos obstáculos e impedimentos hayan llevado a cabo que la impidan o dificulten

QUINTO. - La estimación de la demanda determina la imposición de las costas causadas en primera instancia al demandado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por su parte, la estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio y Dª. Camino contra la sentencia dictada en fecha de 26 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Martorell en autos de juicio verbal número 126/2010 de que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos ESTIMAR la demanda presentada por la representación de D. Porfirio y Dª Camino contra D. Salvador , y, en consecuencia, CONDENAR a dicho demandado, a reponer y permitir la posesión por parte de los actores del aprovechamiento de agua procedente de su finca y en concreto del brollador La Deu por medio de acueducto, tubería y conexión en el modo existente hasta el momento en que se ha procedido a su perturbación, y a retirar y remover cuantos obstáculos e impedimentos hayan llevado a cabo que la impidan o dificulten.

Todo ello con expresa imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.