Sentencia Civil Nº 171/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 173/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 171/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a diecisiete de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 518/06, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Martos, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 173/11, a instancia de D. Alejo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Delgado y defendido por el Letrado Sr. Soriano López, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Balzo Parra y defendido por el Letrado Sr. Toledano Uceda; contra D. David y su esposa Dª. Montserrat , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arcos Quesada y defendidos por el Letrado Sr. Milla Aguilera. También han intervenido como demandados por la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Martos D. Hugo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saavedra Pérez y defendido por el Letrado Sr. Pérez Morente, y D. Matías representado por el Procurador Sr. Jiménez Cozar (Juan Ángel) y defendido por el Letrado Sr. Caballero Ruiz, y contra Dª. Ángeles y Dª. Manuela declaradas en situación de rebeldía.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 31 de enero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA MERIDA GONZALEZ en nombre y representación de Dº Alejo contra Dº David , Dª Montserrat y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del DIRECCION000 , debo condenar a los demandados a que comparezcan cuando sean requeridos en la Notaria para otorgar la correspondiente escritura de rectificación y adición de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 6 de Octubre de 1988 y rectificada por la escritura de 14 de Agosto de 1999 a los efectos de modificar las cuotas de participación en los gastos comunes a resultas de la adición de las nuevas plantas elevadas en el edificio construido en el fondo del solar en donde se encuentra el referido edificio. Asimismo debo condenar a Dº David y Dª Montserrat a que comparezcan en la Notaria cuando fueran requeridos a los efectos de otorgar la escritura de compraventa a favor del actor y referida a los dos inmuebles adquiridos en la planta NUM000 del edificio situado al fondo del solar del edificio existente en la C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 de Porcuna. Las costas de esta demanda se impondrán a los demandados.

Igualmente debo estimar la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora SRA JIMENEZ MIRANDA en nombre y representación de Dº David y Dª Montserrat contra Dº Alejo , condenado a Dº Alejo a que les abone la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS ONCE euros con SESENTA y CUATRO céntimos e incrementada con el interés del art 576 de la LEC . Las costas de la demanda reconvencional se impondrán al actor.

Finalmente debo desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora SRA OCAÑA TORIBIO en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del DIRECCION000 contra Dº Alejo , Dº David , Dª Montserrat , Dº Hugo , Dº Matías , Dª Ángeles , Dª Manuela , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos y con todos los pronunciamientos favorables. Las costas derivadas de esta demanda reconvencional se impondrán a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del DIRECCION000 ."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del DIRECCION000 , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por D. Alejo , D. David , Dª Montserrat , D. Hugo ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE CALIZ COVALEDA, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alejo , contra D. David y su esposa Dª. Montserrat , y la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , condena a los demandados a que comparezcan cuando sean requeridos en la Notaria para otorgar la correspondiente escritura de rectificación y adición de la escritura de declaración de Obra Nueva y División Horizontal de 6 de octubre de 1988 y rectificada por la escritura de 14 de agosto de 1999 a los efectos de modificar la cuota de participación en los gastos comunes a resulta de la adición de las nuevas plantas elevadas en el edificio construido en el fondo del solar donde se encuentra el referido edificio. Asimismo condena a David y Dª. Montserrat a que comparezcan en la notaria cuando fueran requeridos a los efectos de otorgar la escritura de compraventa a favor del actor y referida a los dos inmuebles adquiridos en la planta NUM000 del edificio situado al fondo del solar del edificio existente en la c/ DIRECCION001 , NUM001 - NUM002 de Porcuna; imponiendo las costas de esta demanda a los demandados.

Igualmente estima la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. David y su esposa Dª. Montserrat , contra D. Alejo y condena a este último a que les abone la cantidad de seis mil novecientos once euros con sesenta y cuatro céntimos (6.911,64 €), incrementada en el interés del art. 576 de la LEC y más las costas de la demanda reconvencional.

Finalmente desestima la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , contra D. Alejo , D. David , Dª. Montserrat , D. Hugo , D. Matías , Dª. Ángeles , Dª. Manuela , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos, e imponiendo a la Comunidad de Propietarios del Edifico DIRECCION000 las costas de esta demanda reconvencional.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edifico DIRECCION000 , alegando en síntesis los motivos de recurso siguientes: 1º) reproduce la excepción de falta de legitimación activa del actor D. Alejo ya que cuando efectuó la compra del apartamento del DIRECCION000 el 7 de mayo de 1995, estaba casado con Dª. Manuela de la que se divorció en el año 2002 siendo el régimen vigente el de gananciales, y acciona en nombre propio y como propietario o dueño de los apartamentos descritos en los hechos 1º y 2º de la demanda sin mencionar a su exconyuge y no cabe solicitar la escrituración privativa de unos bienes en situación de sociedad postganancial; 2º) Infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión de la reserva por el Promotor del derecho de elevación sobre elementos comunes (artículos 4, 11 y 16-1 de la L.P.H hoy los vigentes 5, 12 y 17.1 en relación con el art. 396 del C. Civil ); 3º) Falta de pronunciamiento por el juzgador de instancia sobre la ilegalidad civil de las obras del reservista sobre suelo ajeno; 4º) Error en la valoración de la prueba; 5º) Infracción de las normas y doctrina jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión de accesión de la construcción del promotor sobre los elementos comunes del edificio, sujeto al régimen de propiedad horizontal; y 6º) Infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión escrituraria de los inmuebles ajenos sobre suelo comunal, como vivienda privativa del DIRECCION000 ", con asignación de cuotas de participación en los elementos comunes, sin previa desafectación por unanimidad de la Junta de Propietarios.

SEGUNDO .- En primer lugar, en lo referente a la excepción de falta de legitimación activa del actor D. Alejo , esta Sala coincide en la desestimación que de la misma se hace en la recurrida, por las propias razones que se sientan en la sentencia y en los que no es necesario insistir dada la claridad de los razonamientos para el rechazo de la misma, pues el art. 1385 del C. Civil faculta a cualquiera de los cónyuges para ejercitar las acciones de defensa de los bienes comunes, y se considera que al estar divorciados existe una comunidad postganancial, entonces se rige por la comunidad de bienes en la que cualquiera de los comuneros puede ejercitar las acciones necesarias en defensa de los intereses de la comunidad ( S.T.S 13-julio-1995 , S.T.S. 3-7-1981 RJ 1981-3043), pero es que además quien compra los dos apartamentos (doc. Nº 2 y 3) mediante contrato privado es el actor, y cuando se postula el cumplimiento de un contrato de compraventa mediante el ejercicio de una acción personal basta tan solo la intervención del cónyuge que participó personalmente en el contrato ( S.T.S. 12-marzo-1997 RJ 1997-2490).

TERCERO .- En el segundo motivo del recurso denuncia la parte recurrente la infracción de los preceptos citados de la L.P.H., postulando principalmente la declaración de nulidad del derecho de elevación constituido sobre la finca descrita como local comercial, número dos, derecho que el codemandado en reconvención Sr. David se reservó en escritura de fecha 14 de agosto de 1990, por la cual a su vez se rectificaba la escritura de obra nueva y división horizontal de 6 de octubre de 1988, y se reservaba el derecho de elevar nuevas plantas sobre la finca descrita en el número dos, en la parte en que no existen viviendas y en concreto al fondo del solar descrito que permitieran las normas generales y administrativas, haciendo suyas las edificaciones resultantes, con arreglo a las siguientes normas: 1º.-Las plantas se destinarán a viviendas de extensión y características similares a las ya existentes; 2º.- Las cuotas de las nuevas plantes, se fijarán en proporción a su extensión en relación a las ya existentes, con lo cual entiende la parte recurrente que se infringió la normativa de derecho necesario sobre la prohibición legal de dividir, alterar y gravar los elementos comunes (arts. 5, 12, y 17.1 de la L.P .H. vigente en relación con el art. 396 C. Civil ) y añade que esa reserva unilateral es nula por haber sustraído a los copropietarios del edificio el derecho de elevar la edificación de su titularidad conjunta y que como se señala en la resolución recogida acogiendo lo manifestado por el perito, que quedaría convalidada por su inscripción en el registro al cabo de cuatro años, pues la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes (art. 33 L.H . en relación con el art. 6.3 del C. Civil )

Pues bien, para la adecuada resolución de la cuestión controvertida conviene recordar aquí, que nuestro Tribunal Supremo, ha venido manteniendo la validez del derecho de vuelo (o derecho de sobrelevación) no planteando objeción alguna a su existencia en las sentencias de 10 de julio de 2003 (EDJ 2003-50732 ) y de 16 de marzo de 2007 (EDJ 2007-16933); también la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido admitiendo su existencia que tiene su plasmación positiva en el art. 16.2 del R.H . a cuyo tenor: "El derecho de elevar una o más planta sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del art. 8 de la Ley y su concordantes. En la inscripción se hará constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren para el caso de hacer la construcción.

De otro lado, la posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o propietario inicial del edificio se reservare en el título constitutivo (o en los estatutos) del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 (EDJ 1999-6844). También habrá de tenerse en cuenta que la naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad, y que para ser inscribible en el Registro de la Propiedad habrán de cumplirse los requisitos dimanantes del principio de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales.

Ahora bien, en el caso, este no es realmente el problema que plantea la reserva por el promotor del edificio, D. David , del derecho de elevación, sino que la Comunidad de Propietarios reconviniente, y ahora apelante incide en el hecho de que por el Promotor se habían celebrado contratos privados de compraventa (en Autos consta el celebrado con D. Juan Pedro en fecha 3 de octubre de 1988) con anterioridad a la escritura de segregación, Obra Nueva y de División Horizontal de 6 de octubre de 1988, la cual a su vez fue rectificada por la escritura de fecha 14-08-1990, y en la que se dejaba sin efecto la segregación que se efectuó en la escritura anterior quedando el edificio que se declaraba en dicha escritura construido sobre la totalidad de la finca matriz, y se reservaba el Promotor Sr. David , el derecho de elevar sobre la finca descrita en el número dos en la parte que no constan viviendas y en concreto sobre el fondo del solar... etc.

En principio, con arreglo a la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrente y muy especialmente la que refleja la S.T.S. de 10-mayo-1999 (RJ 1999-2886), parece que debería de prosperar el recurso, pero entendemos que una aplicación rigurosa de dicha doctrina no resulta procedente al caso de autos, por tratarse de un supuesto distinto, desde el momento en que en el caso, y en concreto con relación al único comprador al que se le vendió en documento privado un piso con anterioridad a la rectificación de la escritura de obra nueva división horizontal y reserva del derecho a elevar nuevas plantas, de fecha 14 de agosto de 1990, no se le causó perjuicio alguno constatable ya que el promotor le entregó el piso pactado en el documento privado (piso en planta NUM003 y plaza de aparcamiento), no privándole de derechos en contra de lo estipulado ( S.T.S. de 18-enero-1998 ) y el derecho de elevación se concretó y materializó sobre el edificio construido al fondo del solar (local o edificio nº 2), mientras que a los demás adquirentes de los pisos se les transmitieron con posterioridad a la citada escritura de fecha 14 de agosto de 1990, y previo conocimiento de la agrupación de las fincas y de la reserva por el promotor propietario del derecho de elevación, ya que el derecho transcrito se trae a cada de una de las escrituras por las que se trasmitan a todos los distintos pisos, y estando ya inscritos en el Registro las escrituras públicas en las que se hacían constar tales derechos, la de 6 de octubre de 1988, aparece inscrita c on fecha 17 de noviembre de 1988,y la escritura pública de rectificación de fecha 14 de agosto de 1990 aparece inscrita con fecha 12 de febrero de 1991; por todo lo cual habrá de decaer el motivo de recurso estudiado.

CUARTO .- En el tercer motivo del recurso denuncia la Comunidad recurrente la falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre la ilegalidad civil de las obras del reservista sobre el suelo ajeno.

El motivo tampoco puede tener favorable acogida, toda vez que, como se señala en la resolución recurrida, si bien es cierto que desde el punto de vista urbanístico por parte del Ayuntamiento de Porcuna en sesión de 6 de febrero de 1996, se trató del tema de las obras que se estaban ejecutando en el Edificio de la c/ DIRECCION001 nº NUM001 , por considerar que las mismas eran ilegales, dado que según se recoge en el acta la licencia concedida no era para aquello que se estaba realizando en el patio interior, Pero en esa misma asamblea se acordó iniciar el correspondiente expediente para tratar dicha cuestión, y sin embargo el expediente no ha sido resuelto de forma expresa, al contrario hay una certificación expedida por el Ayuntamiento en Diciembre de 2001 (folio 58) en la que se dice que el expediente ha prescrito por el transcurso de cuatro años, y en todo caso, el pronunciamiento sobre ilegalidad urbanística de las obras no corresponde a esta jurisdicción. De otro lado en lo que se refiere a la ilegalidad civil de las obras cuyo pronunciamiento expreso solicita la Comunidad recurrente de esta Sala, hay que decir que desde el punto y hora en que como hemos señalado el derecho de elevación por parte del promotor Sr. David aparece validamente configurado, no se aprecia ilegalidad civil en las obras levantadas al fondo del edificio en el patio interior, en virtud del derecho de elevación.

QUINTO .- En lo que se refiere a los motivos de recurso basados en el error material en la apreciación de la prueba y la infracción de las normas y doctrina jurisprudencial aplicables para resolver la accesión de la construcción del promotor sobre los elementos comunes del edificio, sujeto al régimen de la propiedad horizontal, cabe decir igualmente que una vez que como hemos dicho ha quedado debidamente configurado e inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho de elevación del promotor, no pueden tener aplicación el derecho de accesión propia a favor de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", toda vez que aquel derecho una vez que ha sido constituido en la escritura de División Horizontal citada impide que puedan entrar en juego las normas sobre la accesión, invocada por la Comunidad recurrente y concretamente el art. 361 del C. Civil .

SEXTO .- Por último denuncia la parte recurrente la infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión escrituraria de los inmuebles ajenos sobre suelo comunal, como viviendas privativas del DIRECCION000 " con asignación de cuotas de participación en los elementos comunes sin la previa desafectación por unanimidad de la Junta de Propietarios.

El motivo tiene que ser rechazado por las mismas razones que el anterior, toda vez que la escrituración al actor principal Sr. Alejo de los pisos o apartamentos adquiridos en la NUM000 planta al fondo del DIRECCION000 (Edificio NUM004 ), tiene por base las escrituras de 6 de octubre de 1988, y la de rectificación de 14-8-1990, que recogen la división horizontal, y la reserva del derecho de elevación del promotor Sr. David , quien lógicamente ha venido a reconocer el derecho del actor principal Sr. Alejo a que se le hagan las escrituras pública de propiedad de los pisos, eso si exigiéndole el pago del resto del precio pendiente de pago; por todo lo cual procede la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto frente a la misma.

SÉPTIMO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

OCTAVO .- Desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia recurrida, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Martos, con fecha 31 de Enero de 2011 , en Autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el número 518/06, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con imposición de las costas del recurso al apelante, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0173/11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.