Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 852/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 852/496/11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1068/06

JUZGADO Instancia num. 3 Alicante

SENTENCIA Nº 171/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado suplente: D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante, a cuatro de abril del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero tres de los de Alicante con el número 1068/2006, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Villas y Terrenos Urbanos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Raúl Figueroa Montes; y como apelada-impugnante, la parte demandante, D. Higinio , representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don José Luis Vicente-Arche Coloma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1068/06, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Higinio contra Villas y Terrenos Urbanos S.L. declaro que los codemandados adeudan a la actora la suma de CATORCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (14.384,07 euros), intereses legales de dicha cantidad y SIN pago de costas procesales" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la demandada, Villas y Terrenos Urbanos, S.L.; y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia. Respecto de la impugnación se dio traslado a la apelante principal para que formulara alegaciones, evacuando el traslado con el resultado que obra en los autos. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 852/496/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Alenda Salinas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia acogió parcialmente la demanda al considerar concurrente la prescripción respecto de los defectos constructivos denunciados, al tiempo que estimó acreditada la existencia de las modificaciones de calidad denunciadas en la demanda. Por medio de ésta se ejercitaba acción de cumplimiento de contrato de compraventa en relación a la calidad y estado de la cosa objeto del contrato, una vivienda construida y vendida a la parte actora por la mercantil demandada, promotora inmobiliaria.

Frente a esta Sentencia se alza la parte demandada por la vía del recurso de apelación, al tiempo que la parte actora se vale del instituto de la impugnación de la Sentencia, al considerar que no concurre la prescripción acogida en la instancia, por lo que debe entrarse en el fondo.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación formulado por la parte demandada, Villas y Terrenos Urbanos S.L. (VITUR, S.L.).-

Combate la parte demandada el acogimiento de la acción ejercitada en la parte referida a las calidades objeto del contrato, alegando al respecto, en primer término, la excepción de prescripción (que reproduce), aduciendo que la pretensión de la actora se sustenta en documentos en los que no ha tenido intervención como parte, al tratarse del proyecto básico y el proyecto de ejecución, lo que motiva que la pretensión no pueda tener otra naturaleza que la de carácter extracontractual y por tanto, llamada a prescribir conforme al artículo 1968-2 del Código Civil al año.

La excepción de prescripción no puede ser acogida, ya que la pretensión resarcitoria deducida en la demanda aparece fundamentada en un incumplimiento contractual ( artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ), así como en la llamada responsabilidad decenal regulada en el artículo 1.591 del Código civil .

Si nos atenemos al fundamento del incumplimiento contractual, es evidente que la obligación de entrega de la vivienda que incumbe a la mercantil promotora debe ajustarse al proyecto elaborado por un técnico, dado que cuando se suscribe el contrato se trata de una "vivienda futura" y, así, en el exponendo II del contrato privado de compraventa se dice: "Que sobre dicha parcela esta Promotora va a construir el Complejo Residencial "VILLAMONTES", que incluye terrenos urbanos y urbanos programados en la U.A. 48 del P.G.O.U. de San Vicente del Raspeig (Alicante). Todo ello según proyecto del Arquitecto D. Higinio , que manifiesta conocer D. Higinio . Recibiendo en este momento la documentación a que se refiere el RD 515/1998, de 21 de Abril". Si la obligación de entrega de la vivienda debe ajustarse a las prescripciones del proyecto técnico, cuando la vivienda entregada presenta alguna omisión o modificación respecto de lo previsto en el proyecto, faltan los presupuestos objetivos del cumplimiento de las obligaciones como es la identidad y la integridad ( artículos 1.166 y 1.169 del Código civil ). Consiguientemente, si la vivienda entregada presenta modificaciones respecto de las calidades indicadas en el proyecto se produce un incumplimiento contractual ( artículo 1.101), y el plazo de prescripción para exigir esa responsabilidad es el general para las acciones personales, previsto en el artículo 1.964 del Código civil .

En el caso que analizamos la mercantil demandada es la vendedora, y como tal está obligada, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se le destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador pues, como dice la STS de 27 de Enero de 1999 , la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga... . Y dice la STS de 12 de Marzo del mismo año que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1.591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos .

Si nos atenemos al fundamento de la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del Código civil para los casos de vicios ruinógenos en el sentido amplio que comprende la jurisprudencia consolidada, es evidente que existen dos plazos: uno, de garantía de diez años desde el momento de terminación de la obra en el que debe hacerse evidente el vicio ruinógeno y; otro, de prescripción de quince años previsto con carácter general en el artículo 1.964 del Código civil para las acciones personales, cuyo cómputo se inicia desde el momento en que se hace evidente el vicio ruinógeno.

En nuestro caso, hemos de desechar completamente la alegación de estar en presencia de una responsabilidad extracontractual pues, si nos centramos en cualquiera de los dos fundamentos jurídicos que sustentan la demanda y a los que ya nos hemos referido, es evidente que no ha transcurrido el plazo de prescripción porque el certificado de final de obra es de fecha 10 de julio de 2002, la fecha de entrega de la vivienda es la del otorgamiento de la escritura (8 de agosto de 2002) y la fecha de presentación de la demanda es de 25 de julio de 2006.

TERCERO.- La mercantil apelante, para el supuesto de que no se acoja su excepción de prescripción, formula cautelarmente una serie de alegatos impugnatorios de la sentencia, a través del examen que de los distintos fundamentos de derecho se contienen en la misma. Por lo que respecta a las diferencias de calidades entregadas respecto de las pactadas, que se aprecian por la jueza a quo y que se combaten por la parte apelante, cabe hacer un estudio pormenorizado de las mismas.

1.- Modificación de la memoria de calidades respecto de la puerta de entrada, blindada, con cerradura de seguridad de tres puntos.

En la memoria de calidades adjunta al contrato privado de compraventa se indica: "Puerta de entrada blindada. Cerradura de seguridad, tres puntos" y en la partida 11.3 del presupuesto incorporado al proyecto figuran: "2 puertas de entrada a vivienda...., cerradura de 3 puntos de anclaje". Por el contrario, en el informe de ambos peritos, en la fotografía de las puertas no se observan los tres puntos de anclaje sino que aparece uno sólo. La calidad de la puerta entregada es manifiestamente inferior a la descrita en la memoria de calidades del contrato y en el presupuesto del proyecto. Se rechaza la alegación del recurrente al indicar que se ha incrementado de manera voluntaria por el promotor la calidad de las puertas pues sólo estaba obligado a instalar una puertas blindada cuando en realidad ha instalado dos de ellas; sin embargo, si observamos la partida 11.3 del presupuesto del proyecto, claramente se indican dos unidades al referirse a las puertas blindadas.

2.- Cambio de calidades respecto de grifería y sanitarios.

Se afirma que el cambio se ha producido, pero a favor de una calidad superior y mayor coste en los mismos. A este respecto es de apreciar que en las partidas 9.2, 9.3 y 9.4 del Presupuesto se especificaba que los sanitarios relativos al lavabo, inodoro y bidé serían modelo Victoria de Roca, y la grifería sería monomando modelo Monodín de Roca. El perito Sr. Juan Pedro señala que no se ha cumplido en cuanto a los modelos señalados. En estas circunstancias es a la parte demandada a quien incumbía probar (a tenor del artículo 217 de la LEC ) cuanto afirma respecto de la mayor calidad y superior coste que atribuye a los aparatos sanitarios, siendo que el perito Don. Juan Pedro no viene a corroborar este aserto, pues se limita a afirmar que tales aparatos son de una "calidad adecuada al tipo de vivienda que nos ocupa". Ahora bien, respecto de las bañeras, que el perito Sr. Claudio incluye en su cálculo de costes necesarios para reponer la calidad, el Presupuesto señala que será de calidad estándar para baño y ducha, por lo que no existe prueba de que las colocadas no respondiesen a este tipo de calidad y, en consecuencia, no procede conceder el importe en que se cifran las mismas, que suman 409,53 euros, más otros 478,72 euros, correspondientes a la grifería de las bañeras.

3.- Modificación por falta de escayola lisa en baños, cocina y pasillos. El recurrente sostiene como argumento de impugnación que existen diferencias entre el proyecto de ejecución y la memoria del mismo, pero que estas diferencias responden únicamente a cuestiones técnicas decididas por el director de la obra; sin embargo, esta afirmación no le exime de responsabilidad por cuanto que es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 13 de mayo de 2002 , entre otras) la que atribuye legitimación pasiva al promotor cuando los defectos constructivos obedecen a actos imputables a los técnicos intervinientes en el proceso constructivo.

4.- Depuradora.

Existe una discrepancia entre los peritos acerca del cumplimiento de esta prestación, sin embargo no aparece debidamente cumplida la obligación que tiene al respecto la demandada de probar cuanto afirma, sin que las declaraciones, por lo demás confusas, del perito Don. Juan Pedro puedan tenerse al respecto como definitivas, dado que le era fácil probar la existencia del motor que se dice no instalado, y sin embargo -y a diferencia de otras partidas- no ha acompañado fotografía alguna al respecto en su informe. En consecuencia, no puede ser acogido este alegato.

5.- Sustitución de las hojas de la ventana de la primera planta, colocándola fija en lugar de corredera.

Considera la Sala que esta modificación carece de la relevancia suficiente a los efectos pretendidos, pues a pesar de preverse en el Presupuesto que las hojas debían ser correderas no se aprecia ningún perjuicio sustancial al actor por el hecho de que las hojas sean fijas cuando la ventana, desde el interior de la vivienda, se encuentran a una elevada altura y realizan la función de facilitar la iluminación de las dependencias interiores.

Así pues, al estimarse este extremo del recurso de apelación, se reducirá la indemnización en 692,48 euros, importe que se había fijado en la Sentencia de instancia para reparar este defecto de calidad.

6.- Sustitución de la escalera del garaje de mármol por gres.

Aunque la modificación existe, estima la Sala que, debido a razones de seguridad, e incluso por estética, el cambio carece de la relevancia necesaria para interesar la modificación interesada, por lo que procede descontar del importe total la cifra de 74,64 euros.

7.- Las discrepancias respecto de las tomas telefónicas no tienen mayor trascendencia, en cuanto que su coste no se ha cuantificado al tratarse de una obra de Telefónica.

8.- Falta de instalación de jardineras.

Dado que la colocación de las mismas estaba prevista, debe abonarse su importe al actor al no haber sido efectivamente instaladas; sin que sea óbice a ello la posterior colocación de una balaustrada por el demandante.

9.- Revestimiento del garaje situado en la planta baja mediante enlucido de yeso.

Es evidente que se ha producido una alteración de calidad del material empleado para el revestimiento, pues en el Presupuesto se indica que el enfoscado se hará mediante mortero de cemento y, en la realidad, el revestimiento se ha realizado mediante enlucido de yeso, material que resulta más débil, lo que obliga a la promotora a reembolsar el coste de la partida omitida pues la sustituta es de peor calidad a la prevista en el proyecto. Las posteriores modificaciones llevadas a cabo por el actor no empecen la conclusión alcanzada, pues el cambio se afirma por Don. Claudio .

10.- Instalación de la puerta vidriera de la cocina.

La puerta vidriera instalada en la cocina es diferente a la prevista en el presupuesto de ejecución material del proyecto. Consiguientemente, procede el reembolso al actor del coste de la puerta no instalada, pues hay una diferencia estética que, en supuestos como éste, es evidente que repercute en la mayor calidad de lo contratado respecto de lo entregado.

11.- Modificación de calidades relativas a los cristales.

Reconociéndose por la mercantil apelante que la dimensión de los cristales instalados es distinta de la prevista en el presupuesto de ejecución material del proyecto, sin embargo entiende que de ello no se deriva perjuicio alguno a la actora; lo que no puede compartirse por la Sala, ya que el grosor inferior del cristal colocado implica, necesariamente, una merma de la calidad del aislamiento térmico y acústico de la vivienda.

12.- Sustitución de gárgolas cerámicas por metálicas.

Aduce el recurrente que ello hay que imputarlo a la Dirección facultativa de la obra, argumento que, como ya se ha expresado, no puede resultar en perjuicio del comprador. Se alega también que la modificación no implica cambio de calidad; sin embargo, nada se ha articulado en prueba de tal aseveración, por lo que la misma no puede prosperar.

CUARTO.- De la impugnación de la Sentencia que formula el demandante, D. Higinio .

La parte actora valiéndose del instituto de la impugnación solicita la revocación de la sentencia en la parte en que se desestima la demanda, al considerar, en primer término, contraria a Derecho la estimación de la excepción de prescripción. Y lleva razón la apelada-impugnante, pues además de que la prescripción no puede ser acogida de oficio y la parte demandada no esgrimió más que una prescripción de acción derivada de responsabilidad extracontractual y no la que se acoge en Sentencia, tal y como hemos afirmado la acción ejercitada por la parte actora es de tipo contractual y no prescribe sino a los quince años; lapso de tiempo que, evidentemente, no ha transcurrido.

En consecuencia, es necesario entrar a considerar si procede la reclamación que efectúa respecto de los diversos defectos que reclama y que ascienden, según valoración pericial practicada a su instancia, a la suma de 14.842,77 euros. La contraparte se opone a la demanda, remitiéndose en apoyo de su postura a lo que resulte de la pericial que interesó y fue practicada por Don. Juan Pedro . Seguimos, a continuación, la numeración que esgrime la parte impugnante.

1/ Defectos que presenta la placa de rodamientos de la puerta de entrada de vehículos, así como la falta de pintura en la misma y en la peatonal.

La parte actora entiende que se ha llevado a cabo una mala colocación de la placa de rodamientos, pero no logra acreditar a juicio de esta Sala que la puerta funcione mal, pues ello es negado por el perito Don. Juan Pedro , sin que conste ninguna otra prueba al respecto. Igualmente se reclama que las puertas no estaban pintadas. De la fotografía aportada por el perito Don. Claudio se desprende esa falta de pintura en el momento de la realización del informe, aunque en el momento del realizado por Don. Juan Pedro ya esté pintada; única cantidad por la que se ha de indemnizar y que el mismo valora en 191,51 euros.

3/ La acera exterior carece de bordillo en la acera perimetral y de rodapié.

Ninguna duda cabe respecto de la responsabilidad de la promotora por la omisión del bordillo, pues viene expresamente previsto en la partida 6.1 del presupuesto de ejecución material. Su omisión conlleva la carencia de un elemento constructivo que mejora la consistencia de la acera y la decisión unilateral de omitir su construcción sin compensación al comprador carece de justificación alguna.

Respecto de la ausencia del rodapié en la unión de la acera con el cerramiento de la fachada, es cierto que no está expresamente previsto en el proyecto, pero su instalación responde a una elemental regla de la buena construcción para evitar la aparición de humedades por capilaridad en la parte inferior del interior de la vivienda.

4/ El forjado sanitario carece de rejillas de ventilación; partida respecto de la que no se produce discrepancia alguna debido a la coincidencia de ambos peritos acerca de esta omisión.

7/ Ausencia de alféizar de piedra artificial en las ventanas, sin la suficiente inclinación en la terminación de las mismas.

Se alega que se ha producido una sustitución del alféizar con piedra artificial en las ventanas, previsto en el proyecto, por un recercado de mortero de cemento pero esa sustitución está justificada por decisión de la dirección facultativa de la obra y se adapta mejor a la memoria de calidades cuando indica que el cerramiento exterior conservará las características propias de la arquitectura autóctona.

Se rechaza esta alegación porque en el Presupuesto del Proyecto se especifica la instalación de un vierteaguas de piedra artificial con pendiente; sin embargo, en la realidad, se ha realizado un recercado en todo el perímetro de la ventana que no cumple satisfactoriamente la función de recogida y salida del agua pluvial. Esta diferencia perjudica al actor pues el recercado de las ventanas no realiza la misma función que el vierteaguas previsto en el proyecto de tal manera que no estamos ante una simple modificación estética.

8/ La arqueta principal desprende mal olor.

A juicio de esta Sala no se ha acreditado en la forma mínima suficiente que el mal olor percibido por el perito Don. Claudio , que en su visita posterior niega el perito Don. Juan Pedro , fuera debido a un defecto procedente de su inicial colocación, o que fuera un olor meramente circunstancial, que el tiempo y, en su caso, un debido mantenimiento y limpieza, lograra corregir. En consecuencia, no procede estimar concurrente esta partida como defectuosa, debiendo descontar el importe de la misma (486,40 euros) del total reclamado.

9/ La reclamación relacionada con el número 9 en el informe Don. Claudio no tiene repercusión económica práctica independiente al estar comprendida en la que señala como número 7 y ya hemos referido.

10/ Fisuras en la pintura interior.

Don. Claudio se remite a estos efectos a la fotografía 29, en la que esta Sala apenas puede percibir fisura alguna; tal y como corrobora la observación del perito Don. Juan Pedro . No procede, en consecuencia, atender a esta reclamación, dado, además, que no resulta nada claro si el origen de la misma sería el constructivo o el posterior del uso del inmueble. En consecuencia, debe desestimarse el cifrado de su importe en 51,36 euros.

La reclamación contenida en demanda y que se agrupa en el escrito de impugnación de la sentencia como "11/ Piezas pavimento gres sueltas. 5/ Escalera exterior con piezas rotas. 13/ Zonas de rodapiés que están sueltas", es necesario descomponerla individualizadamente, tal y como resulta:

11/ Piezas pavimento gres sueltas y badenes. A la vista de las fotografías 20 y 21 aportadas por Don. Claudio , así como las que aporta Don. Juan Pedro , debe coincidirse con este último en su apreciación de que no se observan los defectos señalados. De manera que no es atendible la reclamación por importe de 750 euros.

5/ Escalera exterior con piezas rotas. La rotura de algunas piezas resulta evidente de las fotos que aporta Don. Claudio , pero ello no es determinante de que su causa haya sido constructiva o debida a un mal uso posterior. Lo que no resulta acreditada es la excesiva altura de los peldaños, contraria a la normativa al respecto existente, que señala aquél perito y, sin embargo, desdice, con la realización de una mayor prueba al respecto, Don. Juan Pedro ; por lo que la Sala considera más adecuada a la realidad las conclusiones que sobre este aspecto alcanza éste último. En consecuencia, no es de atender la reclamación efectuada por valor de 812,27 euros.

13/ Zonas de rodapiés que están sueltas.

Tampoco coinciden en la apreciación de estos defectos ambos peritos, pues Don. Juan Pedro aprecia el defecto respecto de un único rodapié, coincidente con el fotografiado por Don. Claudio . Es de acoger la conclusión de aquél, a falta de mayor prueba al respecto, inclusive que el mal haya podido ser debido al uso: al tratarse de un rodapié situado junto al marco de una puerta y el que se encuentre suelto, al igual que los descacarillados de pintura adjuntos, no pueden descartarse que sean debidos al efecto de uno o varios portazos. No ha lugar al importe reclamado de 198,05 euros.

12/ Ventanal del porche de la planta baja descuadrado y con abolladura.

La afirmación Don. Claudio en este sentido es contradicha por Don. Juan Pedro , que se apoya en documentos gráficos al respecto, desde los que no parecen existentes los defectos imputados por el primero; el cual no aporta soporte documental alguno al respecto, siendo que era fácil fotografiar los defectos que asevera existentes. Ha de rechazarse, pues, la reclamación cifrada en 350 euros.

20/ Peldaños de la escalera con varias piezas desportilladas.

Aunque en la demanda, siguiendo el informe Don. Claudio , se afirma la mala calidad del mármol, en definitiva, se acciona únicamente por los peldaños en mal estado que, aunque se niegan de contrario, lo cierto es que la fotografía 36 del citado informe no deja lugar a dudas sobre su existencia.

29/ Puerta del garaje, con apertura de baja calidad.

Las aseveraciones Don. Claudio no han podido ser contrastadas por Don. Juan Pedro , dado que en el momento de la visita de éste último la referida puerta no existía al haber dejado de destinarse a garaje la dependencia correspondiente (fotografía 45 del Informe de este último). Al no haberse aportado por aquél fotografía alguna al respecto, se carece de los datos mínimos suficientes para acoger el pedimento de la actora, cifrado en 637,06 euros.

33/ Deficiencias en la ejecución de la cimentación y forjado sanitario.

Por Don. Juan Pedro se pretende poner en duda los defectos observados por Don. Claudio , pero no llegan a negarse los mismos, sino que se indica que se trata de cuestiones de carácter estructural que debieron estar comprobadas y supervisadas por la Dirección Facultativa de la obra; alegato que, como ya hemos dicho, no es suficiente para eximir de responsabilidad a la promotora.

34/ Barandilla terraza primera planta de 90 cm (inferior a los 100 cm fijados).

En este aspecto el punto de partida ha de ser el expreso reconocimiento que del mismo se hace por el perito del demandado Don. Juan Pedro , en lo que se refiere al defecto de altura conforme a la normativa aplicable, debiendo este Tribunal estar por el cumplimiento de la legalidad vigente, especialmente cuando puede estar afecta la seguridad de las personas, y su exigencia cabal a través de las obligaciones contractuales de las partes.

Finalmente, la parte apelada en su escrito de impugnación agrupa en un mismo apartado todos los siguientes defectos, objeto así mismo de su reclamación: "2/ Murete terraza desplomado. 6/ Tejadillo puerta trasera entrada sin goterón. 14/ Tapajuntas cortado incorrectamente. 15/ Modificación salida de humos. 16/ Piezas alicatadas en remate con la puerta de la cocina sueltas. 17/ Barrigas en yeso en zona bajo escalera. 18/ Aseo planta baja con encolado deficiente. 19/ Puerta entrada de atrás (en cocina) con bisagras oxidadas. 21/ Puntos de luz doblados en pasillo. 22/ Instalación de calefacción sin embellecedores. 23/ Grietas en remates de carpintería interior y exterior. 24/ Recrecido jambas de la puerta balconera está agrietado. 25/ En la terraza superior sin rodapié. 26/ Baño planta superior mal rejuntado. 27/ Puertas del armario dormitorio están desniveladas. 28/ En dormitorio mecanismo eléctrico uno más alto que el otro. 30/ Acabado del alero de teja mal rematado. 31/ Las mosquiteras no acaban de cerrar del todo".

Respecto del punto 2/ Murete terraza desplomado no se formula ninguna verdadera reclamación, pues siguiendo las directrices del perito Don. Claudio , se considera un defecto cuya reparación es inviable.

En cuanto al punto 6/ Tejadillo puerta trasera entrada sin goterón.

El perito Don. Juan Pedro señala que no es reclamable en cuanto que en el Proyecto de Ejecución de obra no se contempla esta unidad de obra, sin embargo el goterón parece exigido por la buena práctica constructiva, según se desprende de la previsión de su existencia cuando en la partida 4.18 del Presupuesto forma parte del 'Vierteaguas de piedra artificial de 20 cm...'. En consecuencia, y con arreglo al artículo 1.258 del Código Civil , ha de considerarse una prestación derivada del contrato.

14/ Tapajuntas cortado incorrectamente. La reclamación se entiende absorbida por el punto 2.3.2.m, según el propio informe Don. Claudio .

15/ Modificación salida de humos.

La reclamación tiene sentido, aun cuando posteriormente el dueño haya modificado la dedicación del habitáculo, pues siempre podría recobrarse su originario destino, además de que no cabe desdeñar su uso aun en el estado actual.

16/ Piezas alicatadas en remate con la puerta de la cocina sueltas.

No parece atendible el defecto denunciado, pues es negado por el perito de la parte demandada, no pareciendo factible que anunciada prácticamente la caída de los azulejos por Don. Claudio , casi un año después, cuando realiza la visita Don. Juan Pedro , la misma no haya acontecido; por lo que procede la rebaja de 131,09 euros, respecto de la total cantidad reclamada por la actora.

17/ Barrigas en yeso en zona bajo escalera.

El desperfecto, documentado en la fotografía 30 Don. Claudio , es evidente que existe, y no tiene que ser soportado por la parte actora, siendo ajustada a Derecho su reclamación.

18/ Aseo planta baja con encolado deficiente.

Cabe decir otro tanto de lo mismo que se ha expresado en el punto anterior, pues están documentados los malos acabados.

19/ Puerta entrada de atrás (en cocina) con bisagras oxidadas.

Este presunto defecto no se admite por la Sala, dado que no está acreditado que halle su causa en una entrega ya defectuosa o que pueda responder al mero transcurso del tiempo, sin el mantenimiento adecuado al respecto por parte del demandante. En cualquier caso, su sustitución venía obligada con la de las puertas.

21/ Puntos de luz doblados en pasillo.

De las observaciones efectuadas por ambos peritos, a la vista de la fotografía 35 Don. Juan Pedro y que Don. Claudio no supo aclarar en el acto del juicio la ubicación exacta correspondiente a su fotografía 38, no resulta atendible la reclamación de 118,45 euros efectuada al respecto.

22/ Instalación de calefacción sin embellecedores.

La referida instalación ha quedado probado que se ha realizado por la parte actora, por lo que ninguna reclamación, como la que se efectúa por importe de 360,50 euros, cabe al respecto realizar a la demandada.

23/ Grietas en remates de carpintería interior y exterior.

Considera la Sala que, tal y como corrobora la observación del perito Don. Juan Pedro , no resulta nada claro si el origen de las fisuras sería el constructivo o el posterior del uso del inmueble, por mal uso o falta de mantenimiento. En consecuencia, no procede atender a esta reclamación, por lo que debe desestimarse el cifrado de su importe en 621,42 euros.

24/ Recrecido jambas de la puerta balconera está agrietado.

Cabe decir otro tanto de lo mismo señalado en el apartado anterior, dado, además, que resulta tan imperceptible que el perito Don. Juan Pedro dice no haber alcanzado a verlo. Debe desestimarse la reclamación por importe de 203,63 euros.

25/ En la terraza superior sin rodapié.

Estos defectos no tiene porqué soportarlos la parte actora, pues las decisiones de la dirección facultativa, como ya venimos reiterando, no pueden alcanzarle; y la caída de rodapiés en el tiempo transcurrido desde la entrega debe imputarse a la deficiencia en su colocación.

26/ Baño planta superior mal rejuntado.

De cuanto expone el perito Don. Claudio , resulta evidente este defecto; que ni siquiera es contestado por el perito Don. Juan Pedro .

27/ Puertas del armario dormitorio están desniveladas. No se ha solicitado reparación alguna.

28/ En dormitorio mecanismo eléctrico uno más alto que el otro.

El defecto resulta inapreciable a simple vista, sin que se haya demostrado en forma acabada la diferencia de tres centímetros de altura entre los interruptores de luz, por lo que debe rechazarse el pedimento formulado al respecto y que se cifra en 775 euros.

30/ Acabado del alero de teja mal rematado. No es objeto de reclamación dineraria; en cualquier caso no resulta probado.

31/ Las mosquiteras no acaban de cerrar del todo.

No ha quedado acreditado que las mosquiteras fueran contratadas por la actora con la demandada, por lo que no procede atender la reclamación de 612,85 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por la demandada, Villas y Terrenos Urbanos S.L., como la impugnación deducida por el actor, Sr. Higinio ; no cabe hacer declaración respecto a las mismas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC . Procediendo confirmar el pronunciamiento en materia de costas de la instancia, manteniendo el pronunciamiento de parcialidad a que hace referencia la Sentencia de instancia conforme al artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada, la mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas; y así mismo con parcial estimación de la impugnación deducida por la parte demandante, D. Higinio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Alicante, de fecha 19 de junio de 2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de incrementar el importe indemnizatorio en 6.615,82 euros; confirmando, en lo demás, los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia; sin costas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

IMPUGNACIÓN: La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Manuel Alenda Salinas. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-