Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 560/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 171/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintidós de marzo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 56/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Segundo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sr/a. Menargues Pérez, y como apelada la parte demandante Doña Marisa , representada por el Procurador Sr. Pérez Rayón y dirigida por la Letrada Sra. Santos Martinez y como apelada-impugnante la parte demandada D. Jose Ramón , representada por el Procurador Sr/a. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. Rodriguez Trives.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15/2/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Félix M. Pérez Rayón en nombre y representación de Marisa , contra Segundo , representado por la Procurador Doña Verónica Arjona Peral y contra D. Jose Ramón , representado por el Procurador D. Vicente José Castaño López, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de 14.623,83 euros, más el interés legal computado desde el día 26 de diciembre de 2008.

Se imponen las costas a los demandados."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 560/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia, la apelada su confirmación, y también la apelada-impugnante en lo no opuesto a la impugnación por ella formulada. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/3/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena solidariamente a constructor y arquitecto técnico a indemnizar solidariamente a la actora por los defectos constructivos de la obra ejecutada por los mismos, recurren ambos.

SEGUNDO.- Recurso de D. Segundo .

Como primer motivo del recurso se alega la prescripción de la acción que habilita el artículo 38 de la LOE , al haber transcurrido más de un año desde la recepción de la obra y la aparición de las filtraciones.

No prospera el motivo; el plazo de un año se establece en el artículo 17 de la LOE exclusivamente para defectos estéticos. En nuestro supuesto los daños no eran estéticos y en cualquier caso estos se excluyeron, además de que la aparición de humedades en progresión es el supuesto típico de daño continuado en el que el dies a quo se defiere hasta la producción del resultado definitivo, en este sentido la STS 13/3/2007 "Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1031 , 12 de febrero de 1981 EDJ 1981/1332 , 19 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5575 , 25 de junio de 1990 EDJ 1990/6754 , 15 EDJ 1993/2581 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 EDJ 1993/4906 , entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese "definitivo resultado" que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( Sentencia de 25 de junio de 1990 EDJ 1990/6754 )".

Por otra parte, la acción que aquí se ejercita es la derivada de daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, cuyo plazo de prescripción es el de 2 años, art. 18.1 de la LOE . En consecuencia se ha de compartir lo razonado por el Juez al respecto.

Como segundo motivo de recurso, se alega que no se acreditó la urgencia en la reparación que acometió el demandante, sin que el recurrente fuese informado de la situación para constatarla, ni se le requirió para reparar, se trae a colación una STS de 20/6/07 que establecería la necesidad de un requerimiento previo a los demandados para constatar los daños y reparar.

Comenzando por esta ultima objeción la sentencia citada y a propósito de si es prevalente la reparación in natura sobre la indemnizatoria sustitutoria nos dice que: "Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil EDL 1889/1 -reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 EDJ 1995/850 y 27 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149421 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". Pues bien las circunstancias que determinan la inviabilidad de llevar a cabo la reparación, entrañan una verdadera "quaestio facti" que no es verificable en casación, pueden entenderse concurrentes en el presente supuesto, por cuanto, ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura" podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa".

Parece evidente que el requerimiento previo al deudor no lo establece la sentencia como requisito para excluir la reparación in natura, sino como una mera circunstancia que si es desatendida justifica la reparación por sustitución.

Pero es que además la propia sentencia va mas allá cuando dice "no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 EDJ 2004/143886 -.Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 EDJ 2002/11814 ,"el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".

Posteriormente la STS 15/02/2011 , despeja ya la cuestión: "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 EDJ 2010/269644 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño".

Ningún requerimiento previo estaba obligado a realizar el actor y la multitud de deficiencias detectadas en la cubierta, hace comprensible, junto a las razones de urgencia, que no quisiera confiar en los mismos agentes para reparar. En cuanto a la apreciación de la urgencia en reparar como alternativa al cumplimiento in natura ( STS 10/10/05 , citada en la sentencia), la deriva el Juez a quo de la pericial y declaración de la Perito.

Por ultimo y en cuanto a la valoración de las obras, ha de mantenerse la pericial de la actora, ya que como se pone de manifiesto en la sentencia ante el cúmulo de defectos en la cubierta se optó por una solución integral. Por lo demás no resulta creíble que los defectos y daños sufridos y acreditados puedan solventarse, como pretende la recurrente, con 958,04?.

TERCERO.- Recurso de D. Jose Ramón .

Se recurre por esta parte tan solo su condena en costas, se alega vulneración del artículo 394 LEC , por cuanto la estimación de la demanda fue solo parcial.

Se solicitaba en la demanda la condena a 18.097,85? y se estimó la demanda solo en cuanto a 14.523,83?.

No ignora y aplica en ocasiones esta Sala la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, lo que exige al ser una excepción a la regla normada justificarlo, lo que no es posible en este supuesto. El razonamiento del Juez a quo fundada en que a pesar de la estimación parcial los demandados interesaron la desestimación total, obvia el precepto legal.

Como enseña la STS de 15/6/2007 , "la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial , que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable, principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, circunstancia ésta última que, además, no concurre en el presente caso".

Pues bien, en nuestro supuesto los aproximadamente 3500? de diferencia, no son cantidad precisamente baladí y no se aprecia temeridad en la demandada, pero es que además, las partidas que se excluyen, como dice la sentencia citada, no están justificados y se desconoce por qué se reclaman, lo que indica falta de ponderación en el cálculo de lo reclamado.

El pronunciamiento absolutorio en cuanto a las costas es extensible al colitigante al realizarse en virtud de una norma imperativa STC 30/1/2006 "el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en contra de lo que se alega en el recurso, es una norma de "ius cogens", y que consecuentemente conlleva la imposición de oficio de las costas con independencia de que exista o no expresa solicitud de la parte interesada, ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio y 28 de octubre de 1996 y 22 EDJ 1997/2379 y 23 de marzo de 1997 , entre otras, lógicamente refiriéndose al artículo 523 de la anterior Ley procesal pero de plena aplicación al actual artículo 394 , que también consagra el principio objetivo del vencimiento)" SAP Jaen 29/3/2006 , lo mismo ocurre en lógica correspondencia respecto al pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por D. Segundo , conlleva la imposición de las costas de la alzada. Por el contrario la estimación del recurso de D. Jose Ramón , obvia el pronunciamiento condenatorio, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Segundo contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Elche , con imposición de las costas de esta alzada.

Estimamos el recurso interpuesto por D. Jose Ramón , dejando sin efecto íntegramente el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia respecto de ambos demandados y sin hacer pronunciamiento de las causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.