Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 377/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 377/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VIC

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 816/2009

S E N T E N C I A Nº 171/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 816/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vic, a instancia de Dª. Luz , representada por la procuradora Dª. JUDITH CARRERAS MONFORT y dirigida por el letrado D. ANTONI PRAT, contra D. Silvio , representado por el procurador D. ALBERTO INGUANZO TENA y dirigido por el letrado D. XAVIER ENRICH I GELABERT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de julio de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 8 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por doña Luz , representada por el Procurador de los Tribunales don Albert Sentias, frente a don Silvio , y

A.-) Se declara la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por las partes y contraído en fecha día 13 de octubre de 2001, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

B.-) Atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

C.-) Atribuir a los hijos y a doña Luz el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Sant Pere de Torello.

D.-) Fijar, como régimen de visitas a favor del padre, el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:30 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo devolverlos el padre al domicilio materno. En el caso de que se modificara el actual horario laboral de padre, permitiéndole salir antes, el régimen de visitas se iniciara el viernes desde la salida del colegio o de la actividad extraescolar que realicen los hijos. Los puentes y festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se añadirán y forman parte del mismo, aplicándose el régimen señalado.

Todas las tardes durante la semana, desde las 18:30 horas o en su caso desde que finalice la actividad extraescolar que realicen los menores hasta las 20 horas, devolviéndolos en el domicilio materno. Este régimen se aplicará aunque las tardes semanales por cualquier motivo el menor no acuda a la actividad extraescolar (salvo por motivos de salud u otros análogos que impidan al menor salir del domicilio materno), iniciándose entonces el régimen desde las 18:30 horas hasta las 20 horas, debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio materno.

Vacaciones: Durante las vacaciones de Navidad, en los años pares los menores pasaran la primera mitad de las vacaciones escolares con la madre y la segunda mitad con el padre, y a la inversa los años impares. Se entiende que la primera mitad se iniciará a las 17 horas del día que comiencen las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 10 horas; y la segunda mitad de este período vacacional se iniciara el día 31 de diciembre a las 10 horas hasta las 20 horas del día anterior al que se inicien las clases escolares. El primer fin de semana después de las vacaciones de Navidad, los menores lo pasarán en compañía del progenitor con el que no hubiesen pasado la segunda parte de las vacaciones de Navidad.

En las vacaciones de Semana Santa, en los años pares los menores pasaran la primera mitad de las vacaciones escolares con la madre y la segunda mitad con el padre, y a la inversa los años impares. Se entiende que la primera mitad se iniciará a las 17 horas del día que comiencen las vacaciones escolares hasta el jueves santo a las 10:00 horas; y la segunda mitad de este período vacacional se iniciara el jueves santo a las 10 horas hasta las 20 horas del día anterior al que se inicien las clases escolares (lunes de pascua). El primer fin de semana después de las vacaciones de Semana Santa, los menores lo pasarán en compañía del progenitor con el que no hubiesen pasado la segunda parte de las vacaciones de Semana Santa.

Las vacaciones de verano, que comprenderá el mes de agosto, se repartirán por quincena alternativas, correspondiendo la primera quincena del mes de agosto al padre los años impares y la segunda quincena del mes agosto a la madre, y a la inversa los años pares, sin perjuicio del intercambio del turno entre los progenitores de común acuerdo. Se entiende que la primera quincena de agosto se inicia el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas, y la segunda quincena se iniciara el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 10 horas. El primer fin de semana después de las vacaciones de verano (septiembre), los menores lo pasaran en compañía del progenitor con el que no hubiese pasado la segunda quincena del mes de agosto. El resto de las vacaciones de verano escolares (junio, julio y septiembre) se aplicara el régimen ordinario de visitas.

Durante los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano la recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio materno. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario señalado.

Finalmente, ambos menores podrán comunicarse por cualquier medio escrito, telefónico u otros análogos con el progenitor que no esté en su compañía en el correspondiente periodo.

E.-) Establecer a cargo del padre, como pensión alimenticia la cantidad de 130 euros por hijo, haciendo un total de 260 euros mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la madre, y que se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC general.

F.-) Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores entendiendo como tales como gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, colonias de verano y casals y actividades deportivas no programadas. Los gastos extraordinarios requerirán el consentimiento de ambos progenitores, o a falta de éste, autorización judicial, salvo que se trate de un gasto urgente el cual una vez devengado se comunicará al otro progenitor.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Se estima la petición de aclaración y complementación instada por el Procurador de los Tribunales don Albert Sentias en nombre y representación de doña Luz respecto de la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 20 de julio de 2010, subsanándose la omisión de pronunciamiento de la que adolece, añadiéndose un nuevo fundamento y de derecho y un nuevo apartado en la parte dispositiva, cuyo redactado es el siguiente:

1.- Fundamento de derecho séptimo bis de la sentencia: SEPTIMO BIS.- CARGAS MATRIMONIALES. Respecto al pago de la hipoteca que grava el domicilio conyugal, la parte actora solicita que sea abonado por ambas partes por mitades, mientras que la parte demandada solicita que en tanto no se proceda a la venta, sea abonado por la actora, descontando posteriormente del precio de venta que proporcionalmente le correspondería los importes abonados por la actora.

En este punto entiende esta juzgadora que no es el procedimiento de divorcio el adecuado para hacer pronunciamiento alguno en relación al pago del préstamo hipotecario, toda vez que al tratarse de obligaciones asumidas por los cónyuges frente a terceros, es reiterada la jurisprudencia que entiende que no es el procedimiento matrimonial el adecuado para imponer a uno de los cónyuges o a ambos, la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones, ues ha de estarse al título constitutivo de tals obligaciones, es decir, a los contratos por lo que se perfeccionan las mismas, evitándose así una novación subjetiva por cambio del acreedor, sin su consentimiento, absolutamente proscrita por el artículo 1205 del Código Civil .

En cuanto al pago de los impuestos que gravan la propiedad y los gastos derivados de la misma, siguiendo la doctrina jurisprudencial recaída en la materia, entre otras, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de octubre de 2007 , sólo constituirán cargas del matrimonio, acordada la separación o el divorcio cuyo levantamiento corresponderá hacer frente por mitades a ambos conyuges, los gastos afectantes o inherentes a la propiedad de la vivienda, considerando como tales, los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges, el seguro necesario para la formalización de la hipoteca, los gastos de comunidad en aquellas fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal y el Impuesto de Bienes Inmuebles, impuesto directo, real y objetivo que grava la propiedad de los bienes inmuebles, pero no los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (abono de suministros y reparaciones ordinarias y de conservación) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, cuyo pago corresponderá en exclusiva al cónyuge a quien se le haya atribuido el uso y disfrute de la vivienda (en los que debe lógicamente incluirse la tasa de basura, alcantarillado y vado). 2.- Apartado G del FAllo de la sentencia: "G.-) Ambos conyuges abonaran por mitades los gastos afectantes o inherentes a la propiedad de la vivienda, considerando como tales, los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges, el seguro necesario para la formalización de la hipoteca, los gastos de comunidad en aquellas fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal y el Impuesto de Bienes Inmuebles, mientras que los gastos derivados del uso de la vivienda, suministros y servicios corresponderá a la actora al habérsele atribuido el uso y disfrute del domicilio conyugal".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Silvio .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución en forma compatida por parte de ambos progenitores de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio MARC y BRUNA; B) La asunción por cada una de los progenitores de la alimentación de los hijos, mientras se encuentren en su compañía en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, con abono por mitad de los dispendios médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y de los gastos escolares, extraescolares y los de naturaleza extraordinaria distintos a los médicos.

La parte apelada se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal no ha emitido escrito oponiendose al msmo o impugnado la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Los hijos del matrimonio MARC y BRUNA tienen en la actualidad, en el tiempo del dictado de nuestra resolución, 7 y 5 años de edad. Desde las fechas de su nacimiento han estado bajo el cuidado y atenciones de su madre, durante la convivencia conyugal y tras el cese de la misma producida en el año 2008.

El progenitor demandado en el proceso de divorcio, se ha opuesto al ejercicio exclusivo por la madre de las funciones de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, postulando la constitución en forma compartida, dada la imposibilidad de la madre de ejercerla unilateralmente, por consecuencia de su jornada laboral, mientras que el progenitor puede compaginar su trabajo con la participación en el ejercicio de la guarda y custodia compartida.

Ni en la constestación a la demanda ni en el recurso de apelación ha propuesto la forma de desarrollarse la guarda y custodia compartida que solicita, es decir el régimen de estancias con cada progenitor, por parte de los hijos, y en concreto si había de constituirse por dias, semanas o meses alternos.

Las pruebas practicadas en el proceso han determinado la compatibilidad de la jornada laboral de la madre de los menores, con el cuidado y atenciones dispensadas a los mismos, desde que los tiene en su compañía tras el cese de la convivencia conyugal en el año 2008. Su actividad laboral se extiende desde las 14 a las 22 horas, lo que le permite dar el desayuno a sus hijos, acompañarlos hasta el centro escolar, recogerlos al medio día y darles de comer en su domicilio, para luego recibir la colaboración de la abuela materna, que los lleva de nuevo al colegio y los recoge por la tarde, estando con los menores hasta la arribada de la madre tras el cese de su trabajo.

La abuela materna tiene un vínculo muy estrecho con sus nietos, según manifestación de los progenitores y testifical practicada a la psicóloga Doña Elena .

La actividad laboral del progenitor se extiende desde las 8 a las 18 horas, lo que le impidiría acompañar a sus hijos al centro escolar, recogerles al medio día y darles de comer en su domicilio para después conducirlos de nuevo al colegio ubicado en Sant Pere de Torelló. Se precisaría la ayuda de tercera personas, igual que la madre durante la jornada laboral que desarrolla.

La prueba pericial psicológica practicada a instancia del progenitor demandado, no ha podido valorar la conducta, la atención y cuidado de la madre hacia sus hijos, al no haber querido participar en la elaboración del informe, lo que determinará que sea tal pericia incompleta al no poder haberse apreciado la situación de la progenitora, sobre el sistema de la guarda y custodia compartida, cuyos beneficios niega en el curso del presente proceso y en la presente alzada procedimental.

La realidad que observa la Sala, al resolver el recurso de apelación interpuesto, es que ambos progenitores necesitan de la ayuda y colaboración de terceras personas para el cuidado y atención de sus hijos, por sus respectivas jornadas laborales.

La madre de las menores ha desarrollado perfectamente las funciones de guarda y custodia desde el cese de la convivencia conyugal en el año 2008, y se ha venido practicando, por acuerdo de las partes, un régimen de comunicaciones y visitas paterno-filial, a lo que se han acostumbrado los menores sin problemas, no siendo conveniente, sin afectar los intereses de los mismos, efectuar ahora un cambio de la guarda y custodia.

En su consecuencia procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que atribuye a la madre la guarda y custodia de sus hijos, con el régimen de visitas paterno-filial reconocido, que es adecuado para una relación afectiva de los menores con el progenitor no custodio.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas paterno-filial, pensión de alimentos de los hijos, uso del domicilio familiar, y demás pronunciamientos de la sentencia de divorcio y auto aclaratorio de la misma, la parte apelante no ha deducido en la formulación de su recurso de apelación, pretensión impugnatoria alguna, en forma subsidiaria y en el caso de no accederse a la constitución del sistema de guarda y custodia compartida.

En su consecuencia procede mantener en su integridad la sentencia apelada.

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de la guarda y custodia compartida de los menores, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. XAVIER ARMENGOL MEDINA, en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic, aclarada y completada por auto de 8 de diciembre del mismo año, y se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, así como los de auto complementario, sin que efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.