Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 125/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 125/2011 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1172/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ

S E N T E N C I A nº 171/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1172/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, a instancia de María Dolores , no comparecida en esta alzada, y ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Jesús de Lara Cidoncha, contra Segundo Y ASCAT SEGUROS GENERALES, S.A. representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio de Anzizu Furest. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día dieciséis de julio de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por doña María Dolores y de Allianz compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representados por el Procurador Doña Mercedes París Noguera contra Don Segundo y Ascat Seguros Generales, representada por el Procurador doña María Roser Davi Freixa y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Segundo y a Ascat Seguros Generales al pago solidario de la cantidad de 240 euros en favor de doña María Dolores y de la cantidad de 3.638,84 euros en favor de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. más los intereses previstos en el fundamento de derecho tercero y los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Se imponen las costas devengadas en el presente procedimiento a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Segundo y Ascat Seguros Generales, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal únicamente la codemandante Allianz. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 31 de enero de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis gira en torno al resarcimiento de los daños causados al turismo propiedad de María Dolores en diciembre de 2007 por la caída de un árbol procedente de la finca de Segundo sita en la CALLE000 de Sant Cugat del Vallès.

La reclamación es planteada conjuntamente por la perjudicada y por su propia aseguradora de daños (Allianz Seguros), tras el pago por esta última del coste de reparación del turismo excluida la franquicia, a cargo de la asegurada (3.638,84 y 240 euros respectivamente).

La oposición de los demandados consistió en esencia en sostener su falta de responsabilidad por la concurrencia de fuerza mayor, ya que un viento extraordinario habría provocado la caída del árbol.

La sentencia de primera instancia descarta esa fuerza mayor, por lo que condena a los demandados a resarcir a los actores en las cantidades antedichas, distinguiendo los tipos de interés moratorio aplicables a cada uno de los responsables solidarios (el interés legal común prevenido en el artículo 1108 del Código civil para Segundo , propietario del árbol caído, y el recargo progresivo específico del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para su asegurador de responsabilidad civil), todo ello con las costas a cargo de los demandados.

La expresada condena es impugnada únicamente por Ascat en lo relativo al reconocimiento a favor de Allianz del interés por mora sancionado por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) y a las costas.

SEGUNDO.- En lo concerniente a la procedencia de reconocer el interés de demora específico del artículo 20 LCS al asegurador de daños que reclama en virtud del mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 43 de la precitada Ley no cabe controversia jurídica alguna, puesto que tras la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2009 -refrendada por la STS de 24 de marzo de 2011 - la doctrina jurisprudencial al respecto es firme: el acreedor subrogado vía artículo 43 LCS no ha de ser resarcido con el recargo del artículo 20 LCS ya que su derecho no alcanza más allá del "límite de la indemnización" satisfecha a su asegurado.

Ello sentado, es indudable que la sentencia de primera instancia debe revocarse en ese particular, de tal manera que Allianz sólo debe percibir el interés moratorio común (interés legal del dinero) desde la fecha de la reclamación extrajudicial (27 de octubre de 2008, según refleja el documento 9 de la demanda), que se convertirá en el interés de la mora procesal desde la fecha de la sentencia condenatoria de primera instancia ( artículo 576 LEC ).

Curiosamente el asegurador apelado indica que en realidad la sentencia del Juzgado no reconoce a su favor el interés legal del artículo 20 LCS . Ello no es en modo alguno así, por cuanto en el escrito de demanda Allianz y María Dolores solicitaban indiscriminadamente que la codemandada Ascat fuese condenada al pago de los intereses moratorios del artículo 20 LCS , y es de ver que el juez a quo entendió que tal recargo era pertinente vista la pasividad indemnizatoria de Ascat, sin plantearse en ningún momento que la acreedora de esos intereses hubiera de ser únicamente María Dolores .

Con fundamento en el principio dispositivo que inspira la justicia civil, aduce asimismo la apelada Allianz que la cuestión relativa a quién sea acreedor del recargo del artículo 20 LCS no puede ser examinada en esta alzada, al no haber sido oportunamente opuesto ese alegato defensivo en la primera instancia como hecho controvertido.

Siendo cierto que el ámbito de la segunda instancia no puede rebasar el determinado por las partes en la primera mediante la invocación de los respectivos fundamentos de hecho y de derecho de sus pretensiones ( artículo 456.1 LEC ), el argumento de Allianz no puede prosperar por diversas razones.

Así, la cuestión planteada por el asegurador apelante no es fáctica sino jurídica (sólo cabe introducir tardíamente hechos nuevos o de nueva noticia, conforme disponen los artículos 286 y 460.2 , 3ª LEC ); además, las alegaciones del demandado inadmisibles en segunda instancia por extemporáneas al no haber sido introducidas en la primera son aquellas concernientes a los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes que debieron afirmarse en el escrito de contestación ( artículo 217.3 LEC ), mas no las meras alegaciones tendentes a refutar que los hechos constitutivos descritos en la demanda conlleven la consecuencia jurídica afirmada en ella ( artículo 217.2 LEC ).

Nótese que la regla procesal ( artículo 405.2 LEC ) conforme a la cual el silencio del demandado en el escrito de contestación acerca de algún aspecto de la demanda puede ser considerado como admisión tácita de este último, concierne únicamente a "los hechos que le sean perjudiciales", no a los aspectos estrictamente jurídicos. Lo que encaja perfectamente con la regla preclusiva del apartado 1 de ese precepto a cuyo tenor sólo "las excepciones materiales" (afirmación de hechos históricamente incompatibles con los que aduce el actor que conduzcan a la desestimación de la demanda) con que cuente el demandado deben exponerse en ese escrito de contestación.

En último término, el derecho de defensa del asegurador apelado no ha sufrido merma alguna, como lo evidencia el contenido de su escrito de oposición al recurso en el que se argumenta extensamente acerca de la doctrina de los tribunales que -al entender de Allianz- admite la aplicación del artículo 20 LCS en favor del asegurador que reclama por conducto del artículo 43 del mismo cuerpo legal .

En definitiva, el asegurador codemandado, visto que en la primera instancia negó toda responsabilidad indemnizatoria por razón de fondo (adujo que se trataba de un riesgo extraordinario carente de cobertura), puede limitarse a plantear en la segunda instancia, en respuesta crítica a un razonamiento implícito de la sentencia del Juzgado (de hecho, el juzgador a quo debió examinar la concurrencia de los presupuestos de aplicación del artículo 20 LCS aunque los codemandados se hallaren en rebeldía o -como aquí sucedió- no alegaran nada sobre dicha cuestión), que el recargo moratorio del artículo 20 LCS pretendido por el asegurador codemandante no resulta pertinente por falta de uno de sus presupuestos.

TERCERO.- Enlazado íntimamente con lo anterior, el asegurador apelante defiende que no debe hacerse imposición de las costas del litigio a los demandados habida cuenta que la pretensión actora sólo es acogida de modo parcial, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .

Ciertamente la estimación de la pretensión actora no es total (no se concede el interés moratorio del artículo 20 LCS a favor del asegurador codemandante), pero ello no debe ocasionar una modificación del pronunciamiento del Juzgado en orden a las costas del litigio.

Ello es así por cuanto nos hallamos ante el supuesto de "estimación sustancial o prácticamente total de la demanda" de creación jurisprudencial ( SSTS 21 de octubre de 2003 y 12 de febrero de 2008 , y en particular STS 9 de marzo de 2006 que trata un supuesto similar al aquí enjuiciado), toda vez que en el presente caso la cuestión relativa al devengo del interés moratorio a favor de los demandantes no dejaba de constituir un aspecto accesorio de la litis, como lo demuestra la falta de argumentación específica de las partes al respecto y su menor incidencia cuantitativa (la demanda se presentó días antes de los dos años del siniestro, por lo que el interés devengado hasta entonces era sólo el interés legal del dinero incrementado en un 50%).

CUARTO.- No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

QUINTO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de esa norma legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Ascat Seguros Generales SA y Segundo contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Rubí , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el único sentido de suprimir el recargo de interés moratorio específico a favor de Allianz, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.