Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 206/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00171/2012

Rollo de apelación civil nº 206/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 171/12

En Santiago de Compostela, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de FAML.GUARD, CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI NO C 1179/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 206/2012,en los que aparece como parte apelante Dª Catalina , representada por el Procurador de los tribunales Sra. MARIA JESÚS FERNÁNDEZ-RIAL LÓPEZ y asistida por el Letrado Dª. PATRICIA LÓPEZ ARNOSO, y como parte apelada-impugnante D. Severiano , representado por el Procurador de los tribunales Sra. NATIVIDAD ALFONSÍN SOMOZA y asistido por el Letrado Dª. SONIA MÍGUEZ MACHO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio deducida por la procuradora Sra. FERNANDEZ RIAL en nombre y representación de DOÑA Catalina asistida de la letrada Sra. LOPEZ ARNOSO frente a DON Severiano representado por la procuradora Sra. ALFONSIN SOMOZA y asistido de la letrada Sra. MIGUEL MACHO con intervención del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de un hijo menor de edad procede decretar: I.- Atribución a actora y demandado de la titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad sobre el hijo común menor de edad. II.- Atribución a la actora de la guarda y custodia del hijo común. III.- Fijación a favor del demandado del siguiente régimen de estancia y comunicación con su mencionado hijo: 1.- Inicialmente: De manera indiferenciada, sin distinguir pues periodos vacacionales. a) Dos días a la semana cada semana, a concretar martes y jueves, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas con recogida y reintegro en el domicilio de los abuelos maternos. b) Fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 12:00 horas y hasta las 18:00 horas, con recogida y reintegro en el domicilio de los abuelos maternos. 2.- A partir de los 24 meses del menor, sin distinguir tampoco periodos vacacionales, se iniciará la pernocta de este en fines de semana alternos en el domicilio del padre la noche del sábado al domingo desarrollándose la comunicación desde las 12 h del sábado a las 18 h del domingo, con recogida y reintegro en el domicilio de los abuelos maternos. 3.- A partir de los 30 meses, se ampliará la comunicación en fines de semana alternos a dos pernoctas y en este caso el régimen de visitas de fin de semana se iniciará a las 20:00 horas del viernes y finalizará a las 18:00 horas del domingo, con recogida y reintegro en el domicilio de los abuelos maternos. A partir de esa edad el sistema en periodos vacacionales será el solicitado en la contestación a la demanda:

- Vacaciones de Navidad: éstas se dividirán en dos períodos de la misma duración que ambos padres disfrutarán. Cada año alternarán el período. El primer período comprenderá desde las 10:00 horas del 23 de diciembre hasta las 18:00 horas del 31 de diciembre y el segundo período comprenderá desde las 18:00 horas del 31 de diciembre a las 18:00 horas del 7 de enero. Los años pares elige período la madre y los años impares elige el padre.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos. El primero, comprenderá desde las 20:00 horas del viernes de la semana precedente hasta las 14:00 horas del miércoles de la Semana Santa y el segundo período, desde las 14:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del lunes siguiente. Los años pares elige período la madre y los impares el padre.

- Vacaciones de verano: los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas. La primera quincena corresponderá a uno de los progenitores y la segunda al otro. Los años pares elige la madre y los impares el padre. La entrega se hará el 1º día de cada mes a las 10:00 horas y la recogida el día 16º a las 10:00 horas.

IV.- Fijación como pensión de alimentos a cargo del demandado a favor del hijo común de la cantidad de 200€/mes a abonar en la cuenta bancaria que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes con actualización anual a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación en el año precedente del IPC. La contribución a los gastos extraordinarios del menor será en un 50% por cada progenitor en los términos del Fundamento de Derecho 3º.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Catalina se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de junio de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Son cuatro los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en los recursos de apelación interpuestos por Dª. Catalina y D. Severiano . El padre cuestiona el pronunciamiento por el que se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común, que entiende debería ser compartida; el que fija la pensión de alimentos a favor del hijo en la cantidad de 200 euros, que considera excesiva; y la hora de devolución o reintegro del menor en los días de visita, proponiendo que sea a las 20 horas en vez de a las 18. La madre impugna el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, proponiendo que, durante quince días en las vacaciones de verano, se suspenda el régimen de visitas fijado para los días entre semana; también impugna la decisión sobre el importe de la pensión de alimentos, que en su opinión debería fijarse en 300 euros.

Razones lógicas obligan a examinar en primer lugar la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia, que condiciona el pronunciamiento sobre el régimen de visitas y sobre la pensión de alimentos. Después el régimen de visitas, por su naturaleza personal. Por último, la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Cuando no exista acuerdo de los progenitores la guarda y custodia compartida sólo se podrá acordar a instancia de una de las partes excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal ,fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( artículo 92.8 del Código Civil ).

En éste proceso el Ministerio Fiscal no informó favorablemente la procedencia de la guarda y custodia compartida, lo que hace imposible el cumplimiento de los requisitos legales. Pero además, dejando de lado la posible inconstitucionalidad de la norma en cuanto confiere al Ministerio Fiscal la posibilidad de cegar el conocimiento judicial pleno de la controversia, atentando contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional ( artículo 117.3 de la Constitución ), tampoco concurren las exigencias de fondo para adoptar la guarda y custodia compartida. Aunque según la más reciente jurisprudencia no se trate de un régimen excepcional ( STS de 22 de julio de 2011 ) el interés superior del menor está mejor protegido en éste caso con la atribución de la guarda y custodia a la madre. El juez de primera instancia expone con claridad las razones que llevan a esta conclusión: la corta edad del menor, su situación de lactancia, la ausencia de comunicación autónoma entre el menor y su padre desde los 4 meses. Estos criterios son los que han fundamentado el establecimiento de un régimen de visitas progresivo. Son razones para descartar actualmente que la guarda y custodia compartida sea el sistema que mejor protege el interés superior del menor.

TERCERO.-Ambos progenitores interesan la modificación del régimen de visitas en aspectos concretos, que no afectan a la sustancia del régimen acordado.

En la resolución recurrida se acuerda establecer un régimen de estancia y comunicación entre padre e hijo durante martes y jueves. No hay previsiones sobre la estancia en periodos vacacionales durante ese periodo. La madre pide que, en el periodo de verano y durante dos semanas, se suspenda ese régimen de estancia o visitas intersemanales. La finalidad de esta petición es facilitar el disfrute continuado de vacaciones, en la playa o en otro lugar, por la madre y el hijo.

La petición parece razonable y beneficia el interés del menor. No se trata de una cuestión nueva proscrita por el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es una pretensión que está dentro del marco de la discusión sobre régimen de visitas delimitado en primera instancia. Es consecuencia de la concesión de un régimen de vistas más amplio que el pedido por la madre. Lo que ahora pretende es una restricción puntual de ese régimen. La restricción está justificada. El disfrute continuado de un corto período de vacaciones en lugar distinto del de la residencia habitual se valora socialmente de modo positivo para los menores, que reciben los estímulos de una nueva situación en condiciones que a priori son placenteras. Por otra parte el beneficio que para la madre supone disfrutar de unas vacaciones con su hijo repercute indirectamente en beneficio de éste. La contrapartida a estos beneficios es mínima. La suspensión de las vistas intersemanales durante dos semanas no afecta a la continuidad de las relaciones entre el menor y su padre.

La otra modificación del régimen de visitas es solicitada por el padre. Pretende que la finalización de la estancia con su hijo cuando le corresponde, y el reintegro al domicilio de los abuelos maternos, tenga lugar a las 20 horas y no a las 18 horas. También nos parece un cambio razonable. Favorece una relación más continuada, permite que el menor duerma la siesta y que meriende con el padre. No rompe la tarde por la mitad de forma abrupta y es conforme con los usos sociales y los criterios más habituales sobre estancia de los padres con los menores. La estancia hasta las 20 horas permite a ambos progenitores, tanto al padre como a la madre, programar la realización de una actividad completa durante la tarde.

CUARTO.-El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

El padre considera excesiva la pensión de alimentos fijada en la sentencia, 200 euros, en atención a sus ingresos. Propone una pensión de 150 euros. La madre la considera escasa. Pide una pensión de 300 euros.

Hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia apelada sobre los ingresos de los progenitores y las necesidades del menor. La falta de colaboración del demandado en la investigación de su capacidad económica permite inferir ingresos superiores a los que percibía pro su prestación de desempleo: inferencia coherente con su reconocimiento de colaboración en un negocio familiar. Él mismo admite que puede pagar 150 euros al mes, cantidad muy próxima a los 200 establecidos en la sentencia. Lo que esa inferencia no permite es conocer el alcance exacto de sus ingresos, ni presumir que son de cuantía elevada, en principio incompatible con su situación de desempleo. Por eso es normal que la madre, que obtiene ingresos superiores, de 900 euros al mes, y percibe una pensión por hijo a cargo de 100 euros al mes, sufrague en especie los alimentos y asuma el coste de la atención del hijo en lo que exceda de los 200 euros que ha de abonar el padre. En el plazo de un año el menor iniciará la escolarización obligatoria y se podrá suprimir el gasto de guardería. Hecho que también se tiene en cuenta para considerar adecuada la pensión establecida en la resolución impugnada.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Catalina y la impugnación formulada por D. Severiano contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Santiago, dictada en el juicio verbal nº 1179/2010 , que se revoca en el sentido de acordar que el fin del horario de visitas en los fines de semana será a las 20 horas y que en las vacaciones de verano, hasta que el menor cumpla los treinta meses, se suspenderá el régimen de visitas intersemanales durante dos semanas, que elegirá la madre; manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NOR CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.