Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2092/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-08/001435

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2092/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 419/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Juana

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE

Recurrido/a / Errekurritua: Marcos y FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: PATXI REZOLA ZUBITEGUI

SENTENCIA Nº 171/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 419/2008, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpetitia a instancia de D. Marcos (demandante - apelado), representado por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo y defendido por el Letrado D. Patxi Rezola Zubitegui, contra Dña. Marí Juana (demandada - apelante), representada por el Procurador D. Angel María Echaniz Aizpuru y defendida por la Letrada Dña. Mercedes Alday Aguirreche, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de agosto de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de agosto de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, en representación de don Marcos , contra doña Marí Juana , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los expresados el día 30 de Octubre de 1999 y la disolución de la sociedad de gananciales , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la libertad de fijación de domicilio de los cónyuges o la revocación de poderes, y en especial los siguientes:

1º-La guarda y custodia del menor Alfonso se atribuye al padre Don. Marcos .

2º-Se establece que la patria potestad es compartida , reconociéndose a Doña. Marí Juana , progenitor que no convive habitualmente con su hijo Alfonso , el derecho de visitarle, comunicarse con él y tenerle en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores , quienes deberán de procurar el mayor beneficio de su hijo menor de edad no perjudicando su educación y formación, comprendiendo dicho derecho como mínimo para el caso de desacuerdo los siguientes extremos:

- Los fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio del viernes hasta las 20 h. del domingo. Además todos los días de diario restantes, desde que el menor salga del colegio hasta que el padre finalice su jornada laboral y vaya a recogerlo donde determinen las partes, entre las 20:30 o 21:00 h, de forma aproximada dependiendo de dichos horarios laborales.

- Las vacaciones escolares de Navidad, Verano y Semana Santa por mitad entre ambos progenitores, teniendo en cuenta los trabajos de cada uno y las vacaciones del menor, eligiendo los períodos de forma alternativa entre ellos cada uno de los sucesivos años. El progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor, podrá comunicarse telefónicamente con él entre las 18h hasta las 21h.

3º-El uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Zumaia, se atribuye Don. Marcos , en beneficio de su hijo.

4º-Respecto de la pensión alimenticia, la madre abonará la cantidad de 100 euros en la cuenta que el padre designe al efecto , pagaderas por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y siendo actualizada, de acuerdo con el IPC.

La madre abonará también el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por gastos extraordinarios, tales como ortodoncia, plantillas, análisis, asistencia sanitaria privada, la asistencia del menor al homeópata, así como actividades extraescolares, o cualquier otro gasto similar. Estos gastos extraordinarios han de ser soportados por ambos progenitores por mitad si son necesarios y, si no lo son, han de ser consentidos por ambos progenitores, previo acuerdo entre ambos.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de mayo de 2012.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada

La Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia pronunció sentencia, en fecha 12 de agosto de 2010 , en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por D. Marcos y Dª Marí Juana adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de la Sra. Marí Juana recurre en apelación la referida sentencia e interesa que se adopten las medidas siguientes:

1.- Atribución a su representada de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio y fijación a favor del padre del régimen de visitas relacionado en el suplico de su escrito

2.- Atribución a su representada del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Zumaia y los objetos de uso ordinario existentes en ella.

3.- Fijación a cargo del Sr. Marcos de una pensión de alimentos de 600 euros mensuales y abono de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 75% el padre y 25% la madre.

Como fundamento de su pretensión la parte apelante alega, en síntesis, que:

1.- Las medidas dispuestas en la sentencia impugnada lo han sido sin intervención de su representada.

2.- De las pruebas practicadas no parece deducirse que el padre sea la persona más idónea para ostentar la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio.

3.- El hecho de comparecer en segunda instancia, además de la ayuda profesional que ha buscado, demuestra que el proceso de superación de la separación por parte de su representada está en marcha y, por tanto, también está en marcha la aceptación de la nueva situación, que va a favorecer la estabilidad y bienestar emocional del menor junto a su madre.

4- Los ingresos que recibe el Sr. Marcos por razón de su trabajo son notoriamente superiores a los que refiere en la demanda de divorcio (en concreto, en 2008 ascendían a 2.300 euros mensuales), mientras que su representada tiene ingresos esporádicos e inestables.

La representación de D. Marcos se opone al recurso de apelación planteado e interesa su desestimación con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por último, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Régimen de guarda y custodia del hijo menor del matrimonio

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

Los argumentos en que la parte apelante basa su recurso no desvirtúan la razonabilidad de la decisión de la Juzgadora de instancia sobre dicha cuestión. La apelante de manera libre y voluntaria decidió no contestar a la demanda de divorcio y, por tanto, no se opuso a la solicitud de guarda formulada por el padre, ni expuso razón alguna por la que debía decidirse en sentido contrario. Es más, citada a la entrevista con la Psicóloga del Equipo Psicosocial, tampoco acudió, ni ha dado razón que justifique su incomparecencia. En estas condiciones la decisión de la Juzgadora de instancia de estimar la pretensión del padre resulta totalmente lógica y razonable. La práctica de la prueba psicosocial no ha puesto de manifiesto la existencia de motivos que hagan pensar que el padre no está capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia del menor, y la actitud y comportamiento de la madre evidencian un desinterés o falta de capacidad de ésta para afrontar la situación, lo que constituye al padre en mejor alternativa para el ejercicio de la guarda sobre el menor. Por otra parte, la Sra. Marí Juana hace referencia en su escrito de recurso a la ayuda profesional que está recibiendo, pero no especifica cuál es, qué objeto tiene y cómo se está desarrollando.

TERCERO.- Régimen de visitas

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

La parte apelante no cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este aspecto en la medida en que interesa única y exclusivamente que se establezca un régimen de visitas del padre como consecuencia de la atribución a ella del ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor, lo que ha sido rechazado. Y tampoco alega razón alguna que pueda hacer entender esta Sala que un régimen de visitas distinto del dispuesto en la sentencia impugnada sería más acorde con el beneficio e interés del menor.

CUARTO.- Atribución uso de la vivienda familiar

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

La Juzgadora de instancia fundamenta su decisión con base en lo dispuesto en el art. 96 C.C . en la medida en que se ha atribuido al padre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio. La Sra. Marí Juana fundamenta su pretensión con base en el mismo argumento (siendo así que, como se ha expuesto, se ha decidido mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación a la guarda y custodia del menor) y en la consideración del que el Sr. Marcos manifestó a la psicóloga del Equipo Psicosocial que fuera la esposa quien se quedara en la vivienda familiar, lo que éste ha rechazado de manera expresa al valorar el informe pericial psicosocial por entender que dicha afirmación no era cierta, y tácitamente al mantener en todo momento su solicitud de que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar.

QUINTO.- Pensión de alimentos para el hijo menor

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión salvo en el apartado referido a los gastos extraordinarios.

La parte apelante no cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto al importe de la pensión de alimentos cuyo abono se le impone en la medida en que interesa única y exclusivamente se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre. Ahora bien, en relación al abono de los gastos extraordinarios sí solicita expresamente la modificación del porcentaje establecido en la sentencia de instancia con base en la diferente capacidad económica de uno y otro cónyuge. Y es este aspecto lleva razón la recurrente porque el Sr. Marcos tiene un trabajo estable y se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar, mientras que la Sra. Marí Juana trabaja esporádicamente y deberá salir de éste. Por otra parte, la diferencia entre la capacidad económica de uno y otro progenitor es notable, bastando para ello acudir a los ingresos salariales de ambos el año de interposición de la demanda (2008), pues mientras el Sr. Marcos obtenía unos 2.300 euros mensuales (así se deduce de sus ingresos en cuenta, y no resulta creíble la justificación dada de que se trata de una ayuda de su hermana -para la que trabaja- mientras la Sra. Marí Juana estaba en el paro, porque la cantidad se abonaba mensualmente siempre por el mismo importe incluso los meses en que ésta trabajó), la Sra. Marí Juana obtuvo unos ingresos mensuales netos de 481,08 euros.

En consecuencia, y por lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y establecer el abono de los gastos extraordinarios en el porcentaje indicado por la recurrente.

SEXTO.- Costas

Por aplicación del art. 398.2 LEC , dada la estimación parcial del recurso interpuesto, no se imponen a ninguna de los litigantes las costas derivadas del mismo.

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marí Juana contra la sentencia dictada el 12 de agosto de 2010 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia en autos número 419/2008, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a cargo de la madre en el sentido de que el abono de los gastos extraordinarios se hará en un porcentaje del 75% el Sr. Marcos y 25% la Sra. Marí Juana , permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos de la resolución; y sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª Marí Juana el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.