Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 91/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN SECCIÓN TERCERA S E N T E N C I A Núm. 171/12 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSE CALIZ COVALEDA Magistrados D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ En la Ciudad de Jaén, a ocho de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 68/10, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jaén, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 91/12, a instancia de Dª. Raimunda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Cózar y defendida por la Letrada Sra. Aznárez Adelantado, contra D. Valentín , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortega Ortega y defendido por la Letrada Sra. Moreno Cabrera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando de forma parcial la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Valentín y estimando de forma parcial y sustancial la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Raimunda , acuerdo la disolución del matrimonio formado por Valentín y Raimunda , por causa de divorcio.

Como medidas inherentes al divorcio acuerdo; 1.- La guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, Delia y Gregoria , se atribuye a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida, lo cual implica que en caso de discrepancia sobre alguna decisión de los menores que afecte a la patria potestad, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares complementarias si se pretende el pago conjunto de las mismas.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) 2.- Se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas; El padre podrá estar con sus hijas en las dependencias del punto de encuentro de Jaén y sin salida del mismo, los fines de semana alternos, los sábados y domingos de 11.00 a 13:00 y los miércoles y jueves a su elección de 16:00 a 18:00 horas.

3.- Respecto de la pensión en calidad de alimentos a favor de las hijas menores, acuerdo que Valentín debe de pagar una pensión de 400 euros mensuales por cada hija, actualizables anualmente conforme variación de precios IPC de forma anual. El ingreso deberá hacerse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM000 . Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores.

4.- El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM001 de Jaén, debe atribuirse a los hijos y al cónyuge custodio; en este caso la madre.

5.- Esta sentencia sustituye y deja sin efectos todas las medidas civiles provisionales que afecten a las partes de este proceso acordadas con carácter previo en cualesquiera procesos civiles o penales previos.' SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Valentín , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Raimunda y por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, dictándose con fecha 7 de marzo de 2012 Auto por el que se denegaba la practica de prueba interesada por la parte apelante, inadmitiendose la documental acompañada por la misma parte a su escrito de interposición de recurso de apelación, Auto que adquirió firmeza y al no haberse celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio de los litigantes, impugnándose en esta alzada por el progenitor no custodio el régimen de visitas, la cuantía de la pensión alimenticia y el uso de la vivienda familiar.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Junio de 2004 el derecho llamado tradicionalmente de 'visitas' constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos ( S.T.S. 19 de octubre de 1992 ). Estas 'visitas' sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituye más un derecho del menor que del progenitor ( S.T.S. 21 de julio de 1993 ) por ser aquellos los más necesitados de protección ( S.T.S. 26 de enero de 1974 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 2002 señalaba que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En el caso de autos el Juez a quo, entendiendo que existe un peligro real para las menores por el problema de alcoholismo del padre, acuerda un régimen de visitas limitado en las dependencias del PEF los fines de semana alternos (sábados y domingos de 11 a 13 horas) y los miércoles o jueves en aquellas semanas que no le corresponda el fin de semana de 16 a 18 horas.

El apelante considera que debe de fijarse un régimen de visitas normalizado fuera del PEF los fines de semana alternos con pernocta.

Pese a la negación del apelante de tener problemas con el alcohol (apoyadas tales alegaciones en los informes periciales de parte aportados), resulta concluyente el informe del IML acordado como diligencia final en el que, tras el análisis del pelo del apelante, se destaca un consumo abusivo de alcohol lo cual sin duda puede afectar a la relación con sus hijos. Sentado lo anterior, no podemos obviar sin embargo que las limitadas visitas en las dependencias del PEF, que se prolongan ya desde hace varios años, no redundan en beneficio de las menores y en una adecuada relación paterno filial, por lo que esta Sala entiende que se pueden conciliar ambas situaciones permitiendo visitas fuera del PEF pero evitando la pernocta de las menores con el padre para evitar riesgos innecesarios a las mismas, régimen que podrá ir ampliándose si la evolución de las menores y su padre es positiva, o restringirse nuevamente si se observa cualquier riesgo para las menores.

En este sentido el primer motivo del recurso debe de ser parcialmente estimado fijándose el siguiente régimen de visitas: -Fines de semana alternos desde las 11 horas a las 19 horas del sábado e igual horario el domingo. Realizándose la recogida y el reintegro de las menores en el PEF.

-Miércoles o jueves (a elección del padre), las semanas que no le corresponda el fin de semana, de 16 a 18 horas. Realizándose la recogida y el reintegro de las menores en el PEF.

SEGUNDO .- Se impugna igualmente la resolución de instancia en el extremo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que el Juez a quo fija en 400 ? por cada hija, solicitando por el apelante una cuantía de 300 ? mensuales por cada una.

Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En el caso de autos el juez a quo fija la cuantía de la pensión ponderando exclusivamente la capacidad económica del alimentante en cuanto ostenta ingresos suficientes para el abono de la misma. Sin embargo, asumiendo como cierta esa capacidad económica, no podemos olvidar que la prestación alimenticia no es un modo de perpetuar un 'modus vivendi' sino una prestación para hacer frente a las necesidades de los menores en los términos previstos en el art 142 del CC , necesidades que han de ser ponderadas en la fijación de la cuantía por imperativo del art 146 del CC , por lo que entendemos que dado que nos encontramos con dos menores de 4 y 6 años de edad, sin necesidades especiales, la fijación de una pensión de 300 ? mensuales para cada una de ellas cubre perfectamente sus necesidades.

El segundo motivo de apelación debe por tales razones ser estimado.

TERCERO .- Se articula como tercer motivo de apelación la atribución que realiza la resolución recurrida del uso de la vivienda familiar.

En el recurso planteado el apelante no se considera conforme con la atribución a su esposa e hijas menores del uso de la vivienda al ser privativa del esposo.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina expuesta en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de Enero de 2012 que recogía la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011: 'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .' En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que no existe en el caso de autos por lo que, contrariamente a lo sostenido en el recurso articulado, no puede atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio pese a que la vivienda sea privativa del mismo, debiendo de atribuirse a la esposa e hijas mientras subsista la situación de minoría de edad de éstas, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.

CUARTO .- Dada la especial naturaleza de esta litis no ha lugar a la imposición de costas causadas en esta alzada.

QUINTO .- Estimado en parte el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de JAÉN con fecha 7 DE SEPTIEMBRE DE 2011 en Autos de Juicio DE DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 68 del año 2010, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el siguiente sentido: 1º- Se modifica el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, sustituyéndolo por el siguiente: -Fines de semana alternos desde las 11 horas a las 19 horas del sábado e igual horario el domingo. Realizándose la recogida y el reintegro de las menores en el PEF.

-Miércoles o jueves (a elección del padre), las semanas que no le corresponda el fin de semana, de 16 a 18 horas. Realizándose la recogida y el reintegro de las menores en el PEF.

2º- Se modifica la cuantía de la pensión alimenticia establecida para las dos hijas del matrimonio, quedando la misma fijada en 300 ? mensuales para cada una de ellas.

Quedan inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se realiza imposición de las costas de esta alzada, y devuélvase el depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0091/12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.