Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1015/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00171/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006372 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1015 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 983 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Soledad

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Marco Antonio

Procurador: MA. ANGELES ALMANSA SANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

____________________________________/

En Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 983/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, doña Soledad , representado por la Procuradora doña Mª Carmen Ortiz Cornago.

De otra, como apelante-demandado, don Marco Antonio , representada por la Procurador doña Mª Ángeles Almansa Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, en nombre y representación de Doña Soledad , contra Don Marco Antonio , en los autos número 983/10, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Marco Antonio y Doña Soledad , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre los hijos menores de edad, Juan Antonio, María Enriqueta, María Micaela y Loleta, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de los hijos menores de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, una tarde-noche entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la semana de Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada al colegio del primer día lectivo siguiente.

La tarde-noche entre semana será la del jueves, desde la salida del colegio en los días lectivos o las 17 horas en los no lectivos, hasta la entrada al colegio del viernes en los días lectivos o las 10 horas en los no lectivos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancia de los fines de semana alternos y tarde-noche entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando los hijos menores de edad no se encuentren en su compañía.

Cuarta: El uso de la vivienda y ajuar familiares, sitos en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid se atribuye a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedan.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar desde la fecha de la presente sentencia en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 5.000 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero u a partir del año 2012.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de los hijos menores de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

Sexta: Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el IBI de la misma y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble, serán abonadas en cuanto a su mitad por el Sr. Marco Antonio .

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación procesal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vista del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y ha solicitado que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe de 8.000 € para todos los hijos, y con efectos desde la interposición de la demanda, deduciendo el importe abonado por el demandado desde la fecha de interposición de dicha demanda.

Reitera los gastos de los hijos, los gastos que debe afrontar la familia, repite la situación profesional, laboral y económica del demandado, en los términos expuestos en los escritos rectores del procedimiento, con mención al patrimonio inmobiliario del mismo y haciendo referencia a los gastos y cargas que debe afrontar la esposa.

Recuerda que la pensión de alimentos se reclamó desde la interposición de la demanda.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, ha solicitado la nulidad de actuaciones por razón de la inadmisión de pruebas.

Subsidiariamente, solicita la custodia de los hijos para el padre, o la custodia compartida.

En su caso, y en lo que se refiere a la pensión de alimentos a cargo del padre se remite al escrito de contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Ambas partes han planteado respectivamente escrito de oposición a los recursos interpuestos de contrario.

SEGUNDO: Dando respuesta ordenada a las pretensiones planteadas por las partes, y atendiendo en primer lugar a la petición solicitada por el demandado, en lo que se refiere a la nulidad de actuaciones, es claro que el motivo aludido para decretar dicha nulidad no puede prosperar, dado que no se han infringido normas procesales que hayan determinado indefensión o vulneración del principio de contradicción o del derecho de defensa y tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española .

Antes bien, sabido es que el juzgado ostenta la facultad, valorando los autos y la prueba practicada, de rechazar la prueba propuesta en su momento por la parte en la instancia.

Habiendo sido ello así, no existe otro remedio procesal que no sea el de proponer dicha prueba en la alzada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es lo cierto que dicha parte demandada por medio del escrito de interposición del recurso propuso la prueba que estimó oportuno, la cual ha sido denegada en esta alzada, por considerar que era impertinente e innecesaria su práctica, de modo que en ningún caso se genera indefensión o falta de tutela judicial efectiva por el hecho de dictar resoluciones, en primera o segunda instancia, que no convengan al interés de la parte, siempre y cuando tales resoluciones den respuesta fundada a las pretensiones planteadas en su momento, en este caso, en relación a la proposición de prueba.

Por todo ello, la petición sobre nulidad debe ser desestimada.

TERCERO: Pretende el demandado que se otorgue la custodia de los hijos al padre, o a en su caso, la custodia compartida.

Esta cuestión se resuelve al amparo de la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la normativa internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, en caso de divorcio, nulidad o separación, siendo obligada la referencia al artículo 39 de la Constitución .

Por otra parte, tampoco puede olvidarse el texto reseñado en el artículo 9 de la Ley 1/1996 , por cuanto que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

Se ha valorado correctamente la prueba en orden a la decisión de otorgar la guarda y custodia de los hijos a la madre, progenitor con quien ya conviven desde que el demandado abandonó la vivienda familiar, estando perfectamente habilitada la demandante para ejercer correctamente la función encomendada, sobre guarda y custodia.

No es necesario entrar en criterios de descalificación personal del otro progenitor, pues, antes bien, también es apto para llevar a cabo una convivencia adecuada al interés y beneficio de los hijos, lo que se justifica a través de la determinación de un régimen de visitas amplio, en fines de semanas, hasta el lunes, y de tarde entre semana, que incluye la pernocta, además de las vacaciones escolares, pero es lo cierto que los hijos se han manifestado libremente en la diligencia de exploración practicada en la instancia, de modo que la consecuencia es la de mantener a dichos hijos bajo la convivencia de la madre, lo que determina la desestimación sobre la guarda y custodia a favor del padre, y aquella otra sobre guarda y custodia compartida, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 98 del Código Civil , dado que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

CUARTO: La parte demandante solicita la pensión de alimentos en la cuantía de 8.000 €, mientras que la parte demandada se remite al escrito de contestación, recordando que ofreció el importe de 1.401 € mensuales, debiendo afrontar la madre el pago de 998 € mensuales por el mismo concepto.

La pretensión de la parte demandada no puede ser estimada, habida cuenta de que no es posible exigir cuantitativamente la prestación económica al progenitor custodio, sin perjuicio de afirmar que este último también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Por lo demás, hemos de estar a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas.

Conviene precisar que a la esposa y los hijos se ha otorgado el derecho de uso de la vivienda familiar, lo que se incardina en lo dispuesto en el artículo 142 del texto legal antes citado .

También es preciso advertir que la esposa también percibe elevados ingresos por diversos conceptos, prestación de la seguridad social, de la mutualidad y percibo de rentas de alquiler de una vivienda de su propiedad, lo que determina unos ingresos totales de algo más de 4.800 € mensuales, y le permite afrontar las cargas y los gastos especificados en la sentencia, hipoteca y gastos de propiedad de la vivienda, así como gastos extraordinarios, en los porcentajes estipulado.

El demandado ejerce su profesión de abogado en un prestigioso gabinete jurídico, habiendo reflejado de modo correcto la sentencia apelada los ingresos percibidos por este en el año 2009, sin que sea necesario repetir las cifras relativas a la cuantía por este concepto recibido por el demandado, no constando fehacientemente la disminución de dichos ingresos en años posteriores, no pudiendo obviar que dicho demandado también cuenta con patrimonio inmobiliario.

Así las cosas, y no obstante no ser excesivo los gastos fundamentales de los hijos, en relación a la educación y a la escolaridad, es lo cierto que no se puede privar a dichos hijos de la infraestructura material y el nivel de vida que han tenido durante la convivencia marital de sus padres, de manera que estando el demandado en posibilidad de afrontar el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada, no habiendo motivos para su modificación, en los términos interesados por ambas partes, ni para elevar dicha cuantía, es lo procedente desestimar sendos recursos en este apartado.

Sin embargo, se hace preciso aclarar que el artículo 148 del texto legal antes citado determina la viabilidad de la reclamación alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda, lo cual es factible en la medida que, en el presente caso, se solicitaron medidas provisionales, coincidiendo la comparecencia de dichas medidas con el acto de la vista principal, de tal manera que se dictó auto de fecha 22 de febrero del 2011, acordando el archivo de dichas medidas provisionales.

Esta es la razón por la que en este caso es procedente declarar tal derecho a la pensión de alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda, sin perjuicio de descontar los pagos efectuados, por el concepto alimenticio en favor de los hijos, desde dicha fecha de interposición de la demanda.

Por ello, se estima el recurso de la demandante en este apartado.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandante, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandado, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de doña Soledad , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Mª Ángeles Almansa Sanz en nombre y representación de Don Marco Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 983/10, seguidos entre las partes, denegando la solicitud sobre nulidad de actuaciones, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar que la pensión de alimentos en favor de los hijos se devenga desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de descontar los pagos que el demandado haya efectuado en concepto de alimentos desde dicha fecha, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena de las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.