Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 856/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00171/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 856/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de marzo del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1471/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Jacobo , representado por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendido por la Letrada Sra. Martínez Conesa, y como demandada y ahora apelada Dª. María Milagros , representada por el Procurador Sr. Martínez García y defendida por la Letrada Sra. López Castillo. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de junio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de don Jacobo contra María Milagros , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 25 de julio de 1996, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye el uso de la vivienda familiar ( CALLE000 nº NUM000 de Puente Tocinos) a la esposa (que pagará los gastos de suministros) y a la hija común de la pareja Caridad . - Se establece una pensión por alimentos de 1.000 euros mensuales para la hija que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica, y debidos desde el uno de diciembre de 2010. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización junio de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, así como todos los derivados de la hipoacusia que procede. Y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Jacobo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 856/11 de Rollo. Tras personarse las partes, ante la aportación de hechos nuevos por la apelada, se les concedió un trámite de alegaciones, presentando escritos, y por providencia del día 28 de febrero de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jacobo plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. María Milagros , en la que solicita que se adopten medidas complementarias, entre ellas, a los efectos que ahora interesan, que se le conceda a él y a la hija común (mayor de edad) el uso de la vivienda y ajuar familiar y se fije una pensión de alimentos para la hija a cargo de la madre.

Contesta la demandada interesando también el divorcio, pero discrepando de las medidas complementarias, pues la hija convive con ella, por lo que pide que se les atribuya el uso de la vivienda familiar y que con cargo al padre se establezca una pensión de alimentos de 1.000 € al mes, así como el pago de todos los gastos extraordinarios.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial entre las partes, se atribuye a la madre e hija el uso de la vivienda familiar y se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija de 1.000 € al mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios y todos los derivados de la hipoacusia de la hija, sin imponer costas.

Contra tales medidas plantea el Sr. Jacobo recurso de apelación, denunciando error en la valoración de las pruebas, pues la vivienda familiar es privativa del mismo, y no es cierto que sea el interés de la contraparte el más necesitado de protección, porque el resultado de las pruebas evidencia que él no ha ocultado su patrimonio, que no puede ocupar la otra vivienda de la que es copropietario al estar alquilada y que carece de recursos económicos para hacer frente a sus gastos ordinarios. También esas mismas pruebas acreditan que el importe de la pensión de alimentos establecido es totalmente desproporcionado a su capacidad económica, aparte de que la hija es mayor de edad, hace años que abandonó los estudios y tiene acceso al mercado laboral, estando actualmente trabajando en la economía sumergida, no habiendo acreditado sus necesidades, por todo lo cual pide que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y que se desestimen las pretensiones de la parte contraria.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que se ha opuesto al mismo, insistiendo en el amplio patrimonio del oponente y en las necesidades de la hija común, por lo que pide la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

En esta segunda instancia la apelada ha aportado un escrito presentado por la contraparte en otro procedimiento que se sigue entre ambos, relativo a su amplia solvencia patrimonial, documento sobre el que las partes han realizado alegaciones.

SEGUNDO.- Respecto al uso de la vivienda familiar , ninguna relevancia tiene en este momento la determinación de quién es el propietario de la misma, cuestión que ha solventarse en el procedimiento específico que se ha planteado a tal fin (folios 429 y siguientes), pues el art. 96 CC permite atribuir la vivienda al cónyuge incluso cuando sea de la exclusiva propiedad del otro.

En el presente caso lo relevante es cuál sea el interés más necesitado de protección, con la peculiaridad de que, pese a que el artículo comentado no contempla el concreto supuesto de que con uno de los progenitores convivan hijos mayores de edad sin independencia económica, ese dato ha de ser tenido en cuenta para decidir la cuestión, ya que se trata de dar protección a los intereses familiares más necesitados, como evidencia el hecho de que el propio actor, cuando pide la atribución del uso de la vivienda familiar, lo sustenta en el hecho (que se ha demostrado que no es cierto) de que la hija convivía con él.

En esta cuestión se ha de partir del dato de que la hija mayor de edad convive con la madre (que sea adoptada por el padre y no hija biológica del mismo carece de toda trascendencia jurídica, conforme al art. 108 CC ), y que la misma no tiene independencia económica y está en periodo de formación, justificada pese a su edad por la hipoacusia que sufre, por lo que debe confirmarse la atribución a la madre e hija del uso de la vivienda familiar, por tiempo indefinido, mientras perduren las circunstancias que se han comentado y en tanto no se determine quién o quiénes son los propietarios de la vivienda. Si finalmente resultare que la vivienda es privativa del Sr. Jacobo , una vez que la hija deje de estar en situación de dependencia económica, deberá fijarse un plazo de la atribución a la madre del uso de la vivienda, porque la Sala entiende que, incluso en dicho caso, su interés es el más necesitado de protección, dada la gran diferencia patrimonial entre los cónyuges, como a continucación se examinará.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija , que la sentencia de primera instancia ha fijado en 1.000 € mensuales, hay que rechazar los argumentos esgrimidos por el apelante respecto de la situación de independencia económica de la citada alimentista, pues sólo refiere que al parecer está desarrollando trabajos en la economía sumergida, pero tal dato carece de la mínima prueba. Es cierto que la hija es mayor de edad, cuenta actualmente con 27 años, y todavía no ha concluido su formación, pero se ha acreditado con toda precisión la deficiencia física que padece (hipoacusia, folios 236 a 266), que le supone una discapacidad reconocida del 33 % (folios 267), y también consta la realidad de sus actuales estudios (folios 734 y 860-861), con lo que se desacreditan las sospechas manifestadas por el apelante sobre su asistencia a clase y aprovechamiento. Ninguna prueba hay de que la hija se fuera a vivir con el padre tras la separación de hecho del matrimonio, siendo negado por la propia hija, y tampoco puede atenderse al argumento dado por el apelante de que la independencia económica de la hija se pone de manifiesto porque el actor, en su demanda, cuando creía que la hija iba a convivir en él, no pidió alimentos para la misma a cargo de la madre, hecho que no es cierto, pues en la demanda expresamente se solicita que en la sentencia se fije una pensión de alimentos para la hija a cargo de la madre, en la cuantía que determine el Juez (folios 4 y 8). Consecuencia de todo lo anterior es que la hija está en situación de necesidad, por lo que debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor con el que no convive.

El otro tema planteado por el apelante es el relativo a la cuantía de la pensión que se ha fijado, considerando desproporcionada la de 1.000 € al mes, teniendo en cuenta que no se han acreditado que las necesidades de la hija sean de tal importe, que ella tiene ingresos por trabajar en "algún" club, y que el alimentante carece de recursos económicos para pagar tal cantidad, pues tiene que atender a las pensiones de su primer matrimonio (1.050 € al mes, para la exesposa y dos hijos) y su patrimonio no es actualmente productivo, dada la crisis económica, habiendo tenido que vender parte de las fincas. Además, la madre es funcionaria y tiene unos ingresos de 1.600 € al mes.

El mero examen de las notas de los Registros Mercantiles y de la Propiedad presentadas por la ahora apelada al contestar la demanda (folios 98 a 223) pone de relieve la importancia del patrimonio del ahora recurrente, así como las numerosas empresas de muy diversa índole que administra. Su pretendida situación de quiebra queda desmentida por los escritos que la propia parte está presentado en otros procedimientos (el de 26 de septiembre de 2011 presentado en el procedimiento de medidas cautelares 2648/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, que consta en el presente Rollo de Sala) en los que defiende su acreditada solvencia. Las ventas de fincas lo son por importes tan importantes como 816.560Ž71 € (folio 548 vuelto) y 200.000 € (folio 618 vuelto).

Sostiene el apelante que el importe ahora establecido (1.000 € al mes) a favor de la hija, implicaría un trato discriminatorio respecto a los hijos del anterior matrimonio, que perciben 300 € cada uno de ellos, pero dicho dato no es el que resulta de las actuaciones, porque lo que consta es que en la sentencia de divorcio de 12 de junio de 1997 se mantuvieron las medidas de la precedente sentencia de separación, donde en fecha 18 de marzo de 2006 se había fijado una pensión de alimentos para los dos hijos de 200.000 pesetas, esto es, 100.000 para cada uno (folios 501 a 505). Dicha cantidad, con las actualizaciones del IPC después de 16 años, es muy similar a la que ahora se cuestiona, por lo que no existe tal discriminación.

En todo caso, la abismal diferencia patrimonial entre los progenitores, permite sobradamente la pensión de alimentos establecida, que no ha de ser estricta, sino que debe tener en cuenta también el nivel de vida que hasta la fecha ha venido disfrutando la hija, representados por los importantes gastos de mantenimiento de la vivienda familiar, que denota el nivel económico que ha detentado la familia (como resulta de las fotografías aportadas, folios 269, 270 y 748 a 751), a los que hay que unir los derivados de su formación.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de D. Jacobo , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1471/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Martínez García, en nombre y representación de Dª. María Milagros , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.