Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 37/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00171/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 037 /2011

S E N T E N C I A Nº 171 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de LOGROÑO, a ocho de Mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 688 /2009, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 037 /2011 , en los que aparece como parte apelante D. Simón , representado por la Procuradora de los tribunales Dª REGINA MARÍA DODERO DE SOLANO y asistido por el Letrado D. JOAQUÍN IBARRONDO ÁLVAREZ DE AULATE, y como parte apelada la entidad mercantil R.C.I. BANQUE, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª BLANCA LAURA GÓMEZ DEL RÍO y asistida por el Letrado D. RAFAEL EIZAGUIRRE GARAIZAR, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 16 de septiembre de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (f.-176-181) en cuyo fallo se recogía : "Estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Gómez del Río en nombre y representación de R.C.I. Banque S.A. Sucursal en España, contra don Simón , y en su virtud condeno a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad de 14130,75 euros, más los intereses de demora pactados desde la fecha de cierre de la cuenta: 18 de Abril de 2008, hasta su completo pago, y con expresa imposición de costas a dicho demandado".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal del demandado DON Simón , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el apelado RCI BANQUE S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA se impugnó el recuso de apelación interpuesto.

TERCERO .-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de mayo de 2012, designándose ponente a Ilmo. Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos de recurso, que en esencia reproducen de nuevo las alegaciones contenidas en la reconvención / contestación a la demanda, las cuales habían sido ya desestimadas por la sentencia recurrida:

1º) Que con anterioridad a la presentación de la demanda que da vida a esta "litis", el demandado había interpuesto una denuncia contra Don Julián , por presuntos delitos de amenazas y coacciones, debido a que este denunciado, junto a otras personas, amenazó y coaccionó al hoy demandado apelante para que firmase toda la documentación relacionada con al solicitud de financiación con la hoy actora para la compra de unos vehículos, los cuales nunca adquirió el Sr. Simón el cual ni los conoce. Que la hoy actora (vendedora) era conocedora de que quien solicitaba el préstamo era una persona distinta de quien figuraba como prestatario en los contratos de financiación (el Sr. Simón ); que estas diligencias siguen en curso por lo que se solicita la suspensión del presente procedimiento ex art. 40.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º) Que además, la compraventa del vehículo a favor del demandado no se ha producido porque no se entregó el bien al demandado, ya que la venta fue hecha al sr. Julián . En su virtud, el Sr. Simón no debe pagar suma alguna. Que la actora nunca contactó con el demandado para la formalización del crédito ahora reclamado. Que fue el sr. Julián quien entregó al Sr. Simón diversa documentación pasar al financiación que a su vez le había entregado a este la vendedora. Que el acuerdo previo entre la empresa vendedora y la financiera que afectaría a la eficacia del contrato de financiación que devendría ineficaz por el acuerdo previo existente, al afectar dicho acuerdo a un bien de consumo.

3º) Que deben tenerse por nulas y no puestas las cláusulas 5 y 6 del contrato relativas a intereses por resultar abusivos y usurarios. Que el contrato no expresa de manera clara y precisa el porcentaje anual efectivo, ni del recargo por aplazamiento ni los intereses de demora. La estipulación de un 2% mensual de interés de demora infringe la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios porque no se informa al cliente de que dicho porcentaje en realidad equivale a un interés anual del 26,033% y porque tal interés es abusivo y desproporcionado. En cuanto al interés remuneratorio del 7,95% anual es igualmente abusivo.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso así descrito, lo primero que ha de decirse es que de la prueba practicada resulta que no es cierta la afirmación que realiza la parte apelante, relativa a que las Diligencias Previas incoadas con motivo de la denuncia penal que interpuso contra el sr. Julián "siguen en curso" (véase párrafo último de alegación segunda del recurso, folio 197 de autos). Al folio 169 de autos consta certificación expedida por el secretario del Juzgado de instrucción nº 3 que conocía de ese procedimiento, aportando testimonio literal del Auto de sobreseimiento provisional y archivo de dichas Diligencias Previas. Por consiguiente, constando tal resolución en el procedimiento y siendo conocida por la parte hoy apelante, resulta temeraria la afirmación realizada por el apelante, e insostenible su pretensión de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Por otra parte, y en cuanto a los vicios del consentimiento, (error, dolo, violencia o intimidación) hay que partir de que de conformidad con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se presume que todo consentimiento contractual ha sido prestado válida y eficazmente, de manera que incumbe la carga de la prueba de un vicio del consentimiento a quien afirme la existencia de tal vicio susceptible de comportar la anulabilidad del vínculo contractual. La Jurisprudencia ha establecido que tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 , entre otras).

Pues bien, en el presente procedimiento no hay prueba alguna de la alegación del recurrente relativa a que cuando suscribió el contrato de financiación fue amenazado y coaccionado por don Julián y otras personas para firmar toda la documentación, prueba que, ha de insistirse, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbía a quien alegaba el mencionado vicio del consentimiento, esto es, al hoy apelante. Tampoco hay prueba de los demás asertos del recurrente (que no recibió el importe del préstamo ni el vehículo y que le fue entregado a don Julián ).

Lo único que resulta de la documentación aportada con la demanda es que Don Simón y no otra persona firmó la solicitud de crédito para adquisición del vehículo Renault Space matrícula .... NGV , y el seguro colectivo de vida para suscriptores de contratos de financiación. En la nota informativa emitida por la Jefatura Provincial de Tráfico figura como titular del vehículo Renault Space matrícula .... NGV Don Simón , desde el 12 de Noviembre de 2007. En la documentación del vehículo figura como titular anterior Autonervión S.A., y como titular actual don Simón . Se han acompañado a la demanda los documentos referidos. A ello se añade que según resulta del expediente de compraventa del vehículo remitido por Autonervión S.A., Don Simón proporcionó a la vendedora su contrato de trabajo, nómina y copia de su DNI (véanse folios 139 a 157 de autos).

Todos estos indicios apuntan a que el contrato fue celebrado por el ahora apelante, debiéndose presumir, a falta de prueba en contrario, que lo fue voluntaria y libremente, no existiendo ni el más leve atisbo de prueba de su afirmación de que fuera coaccionado o amenazado por terceros para celebrar el contrato.

La ausencia total de prueba de las pretendidas coacciones o amenazas que el apelante manifestó sufrir (las cuales por otra parte ni siquiera concreta en su recurso) determina la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.- La desestimación del anterior motivo conduce inexorablemente a la desestimación del argüido como segundo motivo de apelación, de contenido un tanto confuso. Viene a alegar el recurrente (de nuevo) que la compraventa del vehículo a favor del demandado no se ha producido porque no se entregó el bien al demandado, ya que la venta fue hecha al Sr. Julián .

Sin embargo ya se ha explicado en el fundamento de derecho anterior que no hay prueba de tal aseveración, y que lo que resulta de la documental analizada en dicho fundamento (especialmente, el expediente del contrato de venta) es que la celebró el Sr. Simón y que la documentación aportada fue la propia de él, y asimismo que fue a él a quien se hizo la entrega del vehículo; sin que por el contrario, exista ninguna prueba de que el hoy aparenta fuera coaccionado o amenazado a estos fines.

Viene a aducir también el recurso de apelación que siendo ineficaz por las razones expuestas la compraventa del vehículo, ello determinaría la consiguiente ineficacia del contrato de financiación para la adquisición de ese vehículo, al afectar dicho acuerdo a un bien de consumo.

Parece así el apelante hacer referencia, aunque sin citarlo en su recurso, a lo dispuesto por el art. 14.2 en relación con el art. 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo (vigente hasta el 25 de septiembre de 2011 y en consecuencia vigente a la fecha del contrato).

El referido art. 14.2 de esta Ley dispone: "la ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 del artículo 15, con los efectos previstos en el artículo 9 ."

De acuerdo con esto, si la compraventa del vehículo fuera ineficaz, lo sería también el contrato de financiación con base en el cual se está ejercitando la demanda en esta "litis", siempre que concurrieran las circunstancias de los apartados a ), b ) y C) del art.15.1 de esta Ley . Por consiguiente, presupuesto ineludible de la ineficacia del contrato de financiación (y al margen de la concurrencia de esas circunstancias del art. 15.1) es que el contrato de compraventa cuyo objeto era la satisfacción de la necesidad de un bien de consumo (en este caso un vehículo) fuera ineficaz.

Sin embargo, como muy bien explica la Juez "a quo" en la sentencia de primer grado, y como ya hemos adelantado ya tanto en este fundamento de derecho como en el precedente, el caso es que en nuestro caso no existe indicio alguno de que el contrato compraventa fuera ineficaz. Todos los asertos del apelante en los cuales fundamenta esa pretendida ineficacia (coacciones, amenazas, que la entrega del vehículo se hizo a un tal Sr. Julián y no al propio demandado, etc) no han sido acreditados, constando por el contrario en el expediente completo de la compraventa remitido por la mercantil Autonervión (vendedora) que el DNI aportado es el del Sr. Simón (folio140-141), que la factura de venta documenta una adquisición realizada por el Sr. Simón (folio 142), que el contrato de trabajo aportado es el del Sr. Simón ( folio 143-145), que la solicitud de la financiación fue hecha por el Sr. Simón ( folio 146), que el permiso de circulación del vehículo se extiende a nombre del Sr. Simón (folio 147), que fue el Sr. Simón quien realizó cierto pago a cuenta ( f.150) y, en fin, que fue el Sr. Simón quien firmó el contrato de compraventa ( f. 153-155), habiendo incluso firmado el Sr. Simón un cuestionario (vide folio 156) en el que manifestaba expresamente que estaba satisfecho con la entrega de su vehículo, se le habían informado de la garantía, la documentación y la utilización del vehículo, y que le habían informado también sobre el servicio posventa (vide folio 156).

Por consiguiente, siendo eficaz la compraventa, decae cualquier posibilidad de innovación del art. 14.2 de la indicada Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo.

CUARTO.- Por último sostiene la representación del apelante Sr. Simón que deben tenerse por nulas y no puestas las cláusulas 5 y 6 del contrato relativas a intereses, por resultar éstos abusivos y usurarios. Que el contrato no expresa de manera clara y precisa el porcentaje anual efectivo, ni del recargo por aplazamiento ni los intereses de demora. La estipulación de un 2% mensual de interés de demora infringe, según el apelante, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios porque no se informa al cliente de que dicho porcentaje en realidad equivale a un interés anual del 26,033% y porque tal interés es abusivo y desproporcionado. En cuanto al interés remuneratorio del 7,95% anual, considera que resulta también abusivo.

Para resolver este motivo de recurso debemos señalar que de la documentación obrante en autos resulta que en fecha 25 de Octubre de 2007 Don Simón concertó con la entidad R.C.I. Banque S.A. Sucursal en España, contrato de financiación a comprador de automóviles nº NUM000 , para adquisición de un vehículo Renault Space matrícula .... NGV siendo el importe nominal del préstamo de 16438,20 euros, pactando las partes una comisión de apertura de 338,20 euros, un desembolso inicial de 1661,80 euros, y un importe aplazado de 13527,85 euros, y los intereses por aplazamiento (intereses remuneratorios), al 7,95% nominal anual, de 2910,35 euros; reconociendo el prestatario adeudar a la entidad financiera la cantidad de 16438,20 euros, a devolver en 60 cuotas mensuales de 273,97 euros cada una, siendo el periodo del vencimiento del 25 de Noviembre de 2007 al 25 de Abril de 2010. Pactaron además las partes en la condición general sexta del contrato que a partir de cada vencimiento no satisfecho el deudor incurrirá en mora por la cantidad impagada sin necesidad de requerimiento del acreedor, siendo el interés de demora del 2% mensual y que los intereses impagados se acumularán al capital devengando nuevos intereses; y en la condición general séptima que la falta de pago de dos cualquiera de los plazos facultará al financiador para dar por vencido el préstamo y exigir de modo inmediato al comprador el abono de la totalidad de la deuda pendiente.

En cuanto a la supuesta oscuridad de la cláusula que establece tales intereses, la misma no se aprecia, pues el alcance del tenor de la estipulación es claro: los intereses remuneratorios serán del 7,95% anual y los moratorios del 2% mensual. Ninguna duda puede surgir a un ciudadano medio del alcance de su contenido. De hecho, es significativo que el apelante no indica ni concreta en qué estribaría esa supuesta oscuridad o en qué consistirán las dudas que a su juicio genera, salvo cuando aborda el tipo del 2% mensual de interés moratorio, respecto del cual indica que "no se le informa al cliente que dicho porcentaje equivale realmente a un interés anual efectivo aproximado del 26,033%". Pero tal argumento debe rechazarse puesto que, en primer lugar, no existe ninguna obligación de fijar el tipo de interés con periodicidad anual y no mensual. De hecho en al actual contratación no es inusual que en esta clase de contratos los intereses moratorios vengan establecidos por referencia a un tipo de interés mensual y no anual, hecho que en sí mismo no puede considerarse abusivo; en segundo lugar, consta con claridad el carácter mensual y no anual del interés en cuestión, no existiendo obstáculo alguno para que quien lo suscribe pueda calcular, - como por ejemplo ahora sí ha hecho con su contestación a la demanda-, la equivalencia anual de ese tipo de interés mensual.

Por lo que se refiere al presunto carácter abusivo de los intereses remuneratorios por aplazamiento y de los intereses moratorios estipulados, considera el apelante que en ambos casos se vulnera la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En cuanto a los interese moratorios, el apelante reitera la nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés moratorio en el 2% mensual, por tratarse de un contrato de adhesión el que la cláusula no ha sido negociada individualmente, la cual supone un grave desequilibrio entre las partes, de conformidad con la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Lo mismo en sustancia aduce en relación a los intereses remuneratorios (por aplazamiento).

Si bien no expresa en concreto qué preceptos considera infringidos, es de suponer que está aludiendo esencialmente a los arts. 10 bis y disposición adicional primera nº 29 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , reformada por la ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que es la que resulta aplicable al contrato habida cuenta de la fecha de su celebración.

Tal como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia sección Séptima de 9 de noviembre de 2011 , con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 1ª, de 12-1-2007 , cuyos argumentos esta Sala hace suyos, debemos considerar que para una correcta resolución de la cuestión planteada ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS 19 mayo 1995 , 18 febrero 1998 , 15 noviembre 2000 ) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la Ley de Represión de la Usura de 1908 (en tal sentido, la STS 7 mayo 2002 , así como los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios, cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC ).

Consecuentemente tienen distinto régimen, de modo que aquella normativa no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo (como el art.19.4 Ley de Crédito al Consumo , cuya limitación -2'5 veces el interés legal del dinero- va referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente, aunque puede servir como criterio objetivo analógico según algunas Audiencias Provinciales); piénsese que incluso legalmente se establecen intereses importantes, como los del art. 20 LCS .

No obstante, tras la ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art.10 bis de la segunda y la DA 1ª sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art.4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el art.10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art.10.bis.2 antes mencionado.

De esta manera para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. De la misma forma entendemos que un interés de demora pactado del 2% mensual constituye una verdadera cláusula penal, en cuanto se trata de un pacto con una clara finalidad disuasoria del incumplimiento de una obligación y una liquidación anticipada de daños y perjuicios, pero esos intereses moratorios no pueden ser objeto de moderación cuando provienen de una cláusula penal que no está prevista para su incumplimiento sino para su retraso ( SAP Sevilla, Sección 5ª, de 4 marzo 2004 EDJ2004/15166 y SAP Valencia, Sección 9ª, de 18 mayo 2005 , que citan las SSTS de 19 noviembre 1997 , 10 mayo 2001 EDJ2001/6568 y 27 febrero 2002 EDJ2002/3109 ) y el carácter indemnizatorio que tienen los intereses moratorios impide que les sean aplicables las limitaciones sobre usura, que están referidas a los intereses remuneratorios ( SAP Barcelona, Sección 13ª, de 1 febrero 2005 EDJ2005/18220 y SAP Málaga, Sección 5ª, de 27 abril 2005 EDJ2005/80939). En cualquiera de los casos, una cláusula convencional sobre intereses moratorios puede ser objeto de revisión a la luz de la legislación protectora de los consumidores, y de forma expresa, por establecerlo la DA 1ª de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 .

Partiendo de cuanto antecede, debemos examinar si la cláusula en cuestión puede resultar abusiva.

En nuestro caso, el contrato fue suscrito en fecha 27 de octubre de 2010. Se pactó un interés remuneratorio nominal fijo del 7,95% anual y un interés de demora del 2% mensual (26% anual) equivalente, siendo de un 5% el interés legal del dinero en el año 2007 en que se firmó la póliza.

Pues bien, por lo que se refiere a los intereses remuneratorios del 7.95% anual por aplazamiento, que no resultan desproporcionados resulta evidente, siendo un tipo similar a los que venían siendo establecidos en los productos financieros de esta clase ofertados por las entidades bancarias en aquella época. Baste decir que no llega siquiera al límite -2'5 veces el interés legal del dinero- del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , limitación que ha de insistirse que está referida en todo caso a los intereses por descubiertos en cuenta corriente, aunque puede utilizarse como criterio objetivo orientativo.

En lo concerniente al interés de demora, hay que tener en cuenta que la Jurisprudencia tiene dicho que el interés de demora por impago tiene el carácter bien de sanción privada, bien de cláusula penal ( art. 1.152 del C.C .) o bien de indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del C.C .) de forma que se trata de unos intereses convenidos no para remunerar el capital, sino para estimular el cumplimiento voluntario del contrato y penalizar el impago de lo debido. Su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Además, la limitación a que se refieren los preceptos citados de la Ley de Crédito al Consumo y LGDCU se establece para las condiciones de crédito aplicables a los descubiertos en cuenta corriente(contrato de cuenta corriente en el que por pacto expreso o bien de manera tácita se concede al acreditado un crédito adicional por haberse excedido del límite previsto) no siendo sin más extrapolable esta norma especial limitativa a otros supuestos distintos a los en ella expresamente previstos, sin perjuicio de que pueda servir como criterio orientativo según han señalado algunas Audiencias Provinciales. En el caso ahora enjuiciado, si bien es cierto que puede considerarse elevado (2 % mensual) el interés de demora pactado, ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio y la consideración de la cláusula como abusiva para este tipo de interés. Debe insistirse en que la finalidad del interés moratorio no es la de remunerar el capital prestado sino que tiene carácter sancionador, penalizando el impago de lo debido, como cláusula penal disuasoria del incumplimiento del deudor, y para poder alcanzar este fin disuasorio es lógico que sea más onerosa y establezca un tipo de interés más elevado, por lo que atendiendo a las circunstancias concurrentes en este tipo de préstamo, en el que no existe más garantía que la personal de la parte prestataria, y en al que el prestatario Sr. Simón , que conocía desde el primero momento el tipo de interés moratorio establecido y no obstante ha incumplido esencialmente lo que por su parte estaba obligado ( lo que haría que no estuviera justificada la aplicación de cualquier moderación), no aprecia la Sala la desproporción y desequilibrio precisos para poder declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual relativa a los intereses ni tampoco para proceder a la meritada moderación .

A este respecto, la Sentencia de AP de La Coruña de 6 de mayo de 2011 señala que "la cláusula por la que se establece un interés moratorio no puede considerarse abusiva, y por lo tanto nula, ya que el impago supone grave quebranto para la prestamista, que por una parte no recupera el capital invertido ni percibe los intereses, se ve obligada a abonárselo en su caso a su impositor de pasivo, pagar a este los correspondientes intereses, y además dotar las provisiones exigidas por el Banco de España."

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) de 10 de marzo de 2005 razona que " los intereses previstos en la póliza en cuestión se fijan al nominal del 15 por ciento y de demora del 29 por ciento anual, que no pueden considerarse como manifiestamente desproporcionados o abusivos dada la legalidad vigente en ese momento y el proceso liberalizador de los tipos de interés expresado en la Orden Ministerial de Economía y Comercio de 17 de enero de1981 (liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios) y la práctica y los usos mercantiles a la sazón" . Finalmente, en igual sentido del que estamos considerando y tratándose además de un caso de contrato de financiación de la adquisición de un automóvil, por su similitud al caso que nos ocupa, puede citarse también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo secc 1 de 20 de octubre de 2011 , la cual incluso concluye que no es posible en estos caso la aplicación del art. 19.4 de la Ley del crédito al consumo como criterio orientativo de moderación, al razonar de la siguiente forma: " Para la Sala por tanto, no existen motivos para declarar abusivo el interés moratorio pactado del 24% anual, en primer lugar por haber sido aceptado voluntariamente por las partes contratantes y en segundo lugar porque la regla del art. 20.4 de la Ley de contratos de crédito al consumo está prevista para un supuesto completamente diferente del que nos ocupa, que es un contrato de préstamo para la financiación de un automóvil, en el que las condiciones están pactadas de antemano y en particular el tipo de interés aplicable es conocido desde el primer momento, en tanto que el art. 20.4 hace referencia a un supuesto muy particular, como es el caso de un contrato para abrir una cuenta a la vista, donde existe la posibilidad de que se permita al consumidor un descubierto tácito, desconociéndose de antemano si se producirá, su importe, su duración y la evolución del tipo de interés en aquel momento en que se produzca, es decir, la finalidad del contrato es la apertura de una cuenta corriente pero la entidad además autoriza que como consecuencia de los pagos y cobros de esa cuenta corriente, el cliente se pueda encontrar en descubierto, lo que es completamente diferente del impago de un préstamo, en el que evidentemente la entidad nunca autoriza al prestatario a que no pague cada una de las cuotas del mismo. De este modo, en el primer caso el interés de demora no es un interés derivado del incumplimiento del contrato, no es un interés sancionador, sino que es consecuencia de la aplicación de una de las posibilidades propias del contrato, cual es que el cliente se encuentre en descubierto durante un tiempo y hasta un determinado límite, en tanto que el interés de demora por impago de un préstamo es una sanción que deriva del incumplimiento del contrato por el cliente, que no ha pagado aquello a que venía obligado y no existe consentimiento alguno, expreso ni tácito del acreedor para que deje de pagar. No es lo mismo por tanto el interés pactado para una de las consecuencias propias del contrato que el pactado para su incumplimiento. Por eso en el primer caso el interés es mucho más moderado y se limita por el art. 20.4 a 2,5 veces el interés legal del dinero, al haber concedido voluntariamente la entidad de crédito la posibilidad de estar en descubierto en tanto que el interés moratorio propiamente dicho la entidad de crédito no ha concedido obviamente al cliente la posibilidad de no devolverle el dinero que le ha prestado."

Por último, en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de septiembre de 2011 razonábamos de la forma siguiente:

"Por otra parte, en cuanto a la pretendida aplicación a los intereses moratorios del art. 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al consumo, por remisión del nº 29 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU introducido por LA Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones generales de contratación ( vigente a la fecha de la celebración del contrato y que en definitiva se corresponde con el actual art.89 del texto Refundido de la LGDCU aprobado por RDLeg 1/2007 de 16 de noviembre ), debemos señalar que una cosa es el contrato de descubierto en cuenta corriente y otra muy distinta aquella otra derivada del incumplimiento de un contrato de préstamo, en el cual las consecuencias del impago de cuotas están previstas por completo en el propio contrato, lo que significa que el meritado precepto no es aplicable de forma directa a esta última clase de contratos, a cuya clase pertenece precisamente el que resulta objeto del presente procedimiento.

A este respecto, es cierto que algunas Audiencias Provinciales han entendido aplicable con carácter orientativo en algunos supuestos el indicado precepto a contratos distintos del mencionado. Sin embargo, no debemos olvidar que, como hemos dicho ya, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones; constituyen en definitiva una cláusula penal para los supuestos de falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma. Esta naturaleza jurídica de los intereses moratorios como cláusula penal ha determinando que incluso las Audiencias provinciales que han estimado aplicable como criterio orientativo el prevenido en art.19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al consumo, lo han hecho, como bien indica la Juez "a quo", considerando vinculada esa aplicación orientativa con la concurrencia de las circunstancias que permiten dar lugar a la facultad moderadora de la cláusula penal regulada en el art. 1154 del Código Civil . Dicho de otra forma, la ausencia de los requisitos prevenidos en ese precepto impedirían la moderación de la cláusula penal y por ende la aplicación del art. 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al consumo como criterio orientativo para determinar la procedencia de esa moderación (por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 6 de abril de 2011 , de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9ª de 14 de marzo de 2011 , entre muchas otras).

Pues bien, en el presente caso, no concurren las circunstancias que permiten acudir a esa facultad moderadora, por cuanto el deudor no ha cumplido en su mayor parte sus obligaciones de pago, haciendo esencialmente ilusorias las expectativas de beneficio que el prestamista pudiera haber depositado en el contrato suscrito. Por tal motivo ninguna moderación resulta procedente."

Todo lo expuesto debe llevar a lo que debe conllevar la desestimación de este último motivo de recurso.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.Dodero, en nombre y representación de DON Simón , contra la sentencia de fecha 16.9.2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 688/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 37/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.