Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 466/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 466/2011

DIVORCIO NUM. 1588/2009

AMPOSTA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 171/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 4 de mayo de 2012

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Adolfina , representada por la Procuradora Sra. Margalef y defendida por la Letrada Sra. Jovani, en el Rollo nº 466/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 1588/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Amposta, al que se opuso Abilio , representado por el Procurador Sr. García Farré y defendido por la Letrada Sra. Capseta.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Lluïsa Moya Arayo en representación de Adolfina , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre la actora y Abilio en la Sénia (Tarragona) el día 22 de agosto de 1957, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. No ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de medidas definitivas desestimando la petición de atribuir el uso de las viviendas que se citan en el suplico de la demanda. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Adolfina en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Abilio , se interesó la desestimación del recurso y formuló impugnación, de la que se dio traslado a la parte apelante que se opuso a la misma.

CUARTO.- Por el apelante se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de documental consistente en incorporar a los autos documentos aportado con el recurso de apelación referente a su estado de salud, a lo que se opuso la parte apelada, siendo estimada la solicitud por auto de 13/2/2012, que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la no atribución a la demandante del uso de la vivienda perteneciente a los dos litigantes sin constituir la familiar, y lo hace invocando error en la aplicación de la normativa del C.F.

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la apelación, la sentencia de instancia, al negar a la apelante la atribución de la vivienda por no tener el carácter de familiar, ignora lo dispuesto en el art. 76.3 a) del CF , según el que otras circunstancias que se han de regular, de acuerdo con las circunstancias de cada caso es, entre otras, la atribución del uso de la vivienda familiar, con el equipamiento correspondiente, y, si es el caso, de las otras residencias, y a ese precepto se remite tanto el art 77, al ocuparse de convenio regulador, como en 79, relativo a la falta de convenio, por lo que la referencia del 83 al uso de la vivienda familiar no excluye la posibilidad de decidir respecto del uso de la vivienda no familiar perteneciente a los cónyuges, todo ello sin perjuicio de los derechos de los mismos a la disoluciones del régimen de copropiedad que afecta a los referidos inmuebles.

Partiendo de lo reseñado y atendiendo a que la actora carece de otra vivienda, que el marido ha venido ocupando la que fue de la familia, la que, a pesar del informe de la arquitecta que obra en autos, que únicamente pone de manifiesto problemas de mantenimiento que deberán ser objeto de la correspondiente corrección por parte de ambos copropietarios y a costa de los mismos, pero que no justifica en modo alguno ni la atribución de la vivienda de que tratamos al marido ni la fijación de un uso compartido de la misma, lo que va en contra del derecho de uso y de la situación de divorcio incompatible con la convivencia por ser la misma rechazada por los cónyuges y suponer la expulsión de uno de ellos de la vivienda en la que el otro permanezca, y siendo que la apelante, de avanzada edad, 78 años, con una pensión de 546,55 € mensuales, que convive con una nieta que le atiende y cuida, copropietaria del inmueble, y disfrutando el apelado de la vivienda familiar y siendo propietario exclusivo de otra, concurren circunstancias que justifican la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 , num NUM000 , NUM001 piso de la Senia, mientras la misma siga siendo propiedad de ambos litigantes y sin perjuicio del derecho a instar el fin de las copropiedades de los mismos.

TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

CUARTO.- Pretende el demandado la atribución de la vivienda de autos, pretensión que fue rechazada por la sentencia de instancia por no haber formulado oportuna reconvención al respecto, y lo hace invocando la improcedencia de la reconvención para decidir respecto de la atribución de la vivienda no familiar.

El motivo se rechaza sin más que poner de manifiesto que el art. 770 de la LEC dispone que solo se admitirá reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, por lo que en sentido contrario todas aquellas medidas definitivas sobre las que el tribunal no se haya de pronunciar de oficio, como son las de carácter patrimonial, como la atribución de el uso de una vivienda no familiar, han de ser instadas por el interesado a través de la formulación de la correspondiente reconvención, por lo que la impugnación formulada no procede.

QUINTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Adolfina y NO HABER LUGAR a la impugnación interpuesta por Abilio contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Amposta , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Atribuimos el uso de la vivienda sita en la CALLE000 , num NUM000 , NUM001 piso de la Senia a Adolfina , mientras la misma siga siendo propiedad de ambos litigantes y sin perjuicio del derecho a instar el fin de las copropiedades de los mismos.

2º) Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por los de esta resolución.

3º) Sin hacer imposición de costas de la apelación.

4º) Con imposición al impugnante de las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.