Sentencia Civil Nº 171/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 518/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000518/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 171/12

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cinco de marzo de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000038/2010, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Juana representado por el Procurador doña MARIA PAZ CONTEL COMENGE y defendido por el Letrado doña MARIA DEL MAR MARTINEZ BUSTOS y de otra como demandado/APELANTE, don Candido , representada por el Procurador doña LIDON JIMENEZ TIRADO y defendido por el Letrado doña AMPARO LLUCH PLA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE PATERNA, en fecha 12-1-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Contel Comenge en nombre y representación de Juana , y por la Procuradora Jiménez Tirado en nombre y representación de Candido , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio instado de los cónyuges, y en su consecuencia decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges Juana y Candido , sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes:

- El hijo menor de edad, Antonio, quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de Juana , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: 1º.- el padre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio (o las 17:00 horas cuando no hubiere colegio) de los viernes recogiéndolo en el colegio o en el domicilio materno el padre o cualquier persona de confianza del mismo hasta las 20.00 horas del domingo que el menor será reintegrado al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo, respetando siempre el horario habitual de alimentación, educación y descanso del menor, visitas que se interrumpirán durante el período vacacional en que el menor esté con la madre. El primer fin de semana después de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano le corresponderá al progenitor que haya disfrutado el primer período de las mismas. 2º.- el padre, además podrá estar en compañía de su hijo dos días a la semana, que en defecto de acuerdo, serán la tarde de los martes y la tarde de los jueves desde la hora de salida del colegio (o las 17:00 horas cuando no hubiere colegio) recogiéndolo en el colegio o en su defecto en el domicilio materno el padre o cualquier persona de confianza del mismo hasta las 20.00 horas que el menor será reintegrado al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo, visitas que se interrumpirán durante el período vacacional en que el menor esté con la madre. 3º.- Si durante la semana escolar hubiera una fiesta, el ,puente" corresponderá al progenitor con el que el niño haya de estar el domingo correspondiente comprendido en dicho período vacacional, restituyéndose al menor, si le correspondiere al padre, a las 20:00 horas que será reintegrado al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo. 4º.- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales, correspondiendo cada uno de ellos a uno de los progenitores: a) las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos partes de igual número de días, comenzando desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar, y terminando a las 20:00 horas del último día de vacaciones. En el caso de que el número de días vacacionales no sea par, el día sobrante lo pasará el niño con el progenitor con el que no conviva; b) las vacaciones de Navidad serán divididas en dos partes, desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre, y desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones. Escogiendo en defecto de acuerdo la madre los años pares y el padre los años impares, debiendo notificar la elección al otro progenitor dentro de los dos primeros meses del año. Si 30 días antes del comienzo de cada período de vacaciones no se hubiera hecho notificación del período elegido, el otro progenitor, en el plazo de 15 días comunicará al primero la elección por él hecha con carácter supletorio, que será la que prevalezca, y sin que se altere por ningún concepto la rotación de la elección. Cada progenitor deberá poner en conocimiento del otro el lugar y dirección completa donde va a residir durante el período vacacional. 5º.- En el período de verano, el padre dispondrá de un mes de vacaciones con el hijo, con arreglo a las siguientes normas: a) si los períodos vacacionales de ambos progenitores son diferentes, el padre dispondrá del mes coincidiendo con sus vacaciones; b) si los períodos vacacionales son coincidentes, se dividirán las vacaciones del niño entre ambos padres por partes iguales, es decir, 15 días cada uno de los progenitores, durante el mes de vacaciones de los mismos y los restantes quince días el otro mes de verano, escogiendo, en este segundo supuesto, en defecto de acuerdo la madre los años pares y el padre los años impares, debiendo notificar la elección al otro progenitor dentro de los dos primeros meses del año, y si 30 días antes del comienzo de cada período de vacaciones no se hubiera hecho notificación del período elegido, el otro progenitor, en el plazo de 15 días comunicará al primero la elección por él hecha con carácter supletorio, que será la que prevalezca, y sin que se altere por ningún concepto la rotación de la elección, cada progenitor deberá poner en conocimiento del otro el lugar y dirección completa donde va a residir durante el período vacacional. En cuanto a los periodos vacacionales comprendidos los meses de junio y septiembre, en cuanto al mes de junio de todos los años, el padre tendrá derecho a estar con su hijo desde las 10:00 horas del día siguiente en que acabe el curso escolar, hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas, recogiendo y reintegrando al menor, en el domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo. En el caso de que el padre hubiera escogido el mes de julio o la primera quincena del mes de julio, lo reintegrará al finalizar dicho periodo vacacional. Y respecto a los periodos vacacionales del mes de septiembre de todos los años, corresponderán a la madre. En todo caso, para todos los períodos establecidos el menor será recogido en el domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo y reintegrado al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo, respetando siempre el horario habitual de alimentación, educación y descanso del menor. La madre en cumplimiento del régimen de visitas procurará al padre la ropa y demás objetos de uso personal del hijo al padre así como comunicará al mismo los medicamentos y demás cuidados necesarios para garantizar la salud del hijo entregando al padre los medicamentos del menor, restituyendo el padre a la madre la ropa, objetos de uso personal y medicamentos que le sean entregados al final de las visitas que le correspondan. Por último, se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el correcto desenvolvimiento del régimen aquí establecido, por su obligatorio cumplimiento y por el desarrollo normal del menor.

- En concepto de pensión alimenticia, Candido entregará la cantidad de 1.000 € mensuales, que se abonarán por el demandado en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la demandante. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística, procediendo la primera actualización al año de la notificación de la presente resolución al obligado al pago, previa presentación de escrito por la parte en los autos principales.

- se atribuye el uso íntegro de la vivienda familiar, sita en La Cañada CALLE000 número NUM000 y de los objetos de uso ordinario en ella, al hijo y a la madre, por espacio de tres años y siete meses desde la fecha de la presente resolución, tiempo suficiente para que la vivienda propiedad del demandado, sita en la CALLE001 nº NUM001 puerta NUM002 de Valencia, quede libre y vacía del arrendamiento existente en la actualidad. Transcurrido dicho periodo, será puesta a disposición del hijo de ambos y del progenitor que con él conviva, el uso de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 puerta NUM002 de Valencia y una plaza de garaje sita en el mismo edificio, debiendo el demandado Candido , dejar dicha vivienda libre, limpia, amueblada y habitable para la puesta a disposición de la demandante y su hijo.

Las presentes medidas sustituyen a cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 28-9-11, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes y es recurrida por la representación de D. Candido por disconformidad con lo resuelto respecto de la atribución del uso del domicilio familiar y cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, que pretende se fije en 200 € mensuales.

Consta que los litigantes, en fecha 4.5.2001 y con carácter previo a contraer matrimonio, firmaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes.

En lo referente al uso de la vivienda familiar, la sentencia lo atribuyó a la Sra Juana , progenitora custodia, y al hijo común por un periodo limitado de tres años y siete meses, teniendo en cuenta que pertenecía a un tercero, siendo éste el tiempo suficiente para que la vivienda propiedad del demandado, sita en la CALLE001 nº NUM001 de Valencia, quedase vacía y libre del arrendamiento existente sobre ella, disponiendo que, transcurrido dicho periodo, sería esta vivienda puesta a disposición de la demandante y el hijo.

El apelante se opone a este pronunciamiento y pretende, tal y como hizo en la demanda, que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar sito en la Cañada CALLE000 y, con carácter subsidiario, que se atribuya a la Sra Juana únicamente el uso de la planta alta del edificio, con el limite temporal de 1 de julio de 2013 alegando que no procede atribuir el uso de la vivienda de la CALLE001 , que no tiene carácter familiar, además de que está embargada por deuda tributaria del esposo y por 59.245 € y que pesa sobre ella un credito hipotecario con deuda de 39.925 €, lo que justifica la necesidad de que esté arrendada.

Dado que se atribuyó a la Sra Juana la custodia del hijo, procede atribuir el uso del domicilio familiar a ambos, tal y como se efectuó en la sentencia, atendido lo dispuesto en el art. 96 CC . Como se viene diciendo por esta Sala reiteradamente, por ejemplo, en sentencia de 5.7.05 , nº recurso 471/05 :

"QUINTO.- Finalmente en cuanto a la atribución del uso del domicilio conyugal debe decirse que el artículo 96 del Código Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda....".

En la sentencia del TS de 1.4.2011 se indica que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , de forma que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras.

No ha quedado acreditada la alegación de que no se esté utilizando la vivienda por la Sra Juana y el hijo y, por otra parte, siguiendo el criterio que viene manteniendo esta Sala, no procede atribuir únicamente el uso de la planta alta de la edificación a la demandante y no el de la planta baja, aunque ésta tenga entrada independiente, pues se trata de una situación favorecedora de conflictos y de unas dependencias anejas a la vivienda. En este sentido ya se indicó por esta Sala en sentencia de 21.4.05, rollo 248/05 que "..... tal como ha acordado este Tribunal en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 24 de enero de 2.002 , entre otras, no se puede ignorar que la presencia en la planta baja del demandado podría ser una fuente de conflictos y desvirtuar hasta cierto punto la suspensión de la vida en común de los casados, que es un efecto de la sentencia de separación de acuerdo con el artículo 83 del Código Civil ; por ello, la asignación del uso a la actora, al ostentar la condición de progenitora custodia, comprende también la planta baja de la casa".

Es hecho conforme que la mencionada vivienda constituía domicilio familiar desde el año 2006 en que fue adquirida.

La vivienda de la CALLE001 de Valencia, de la que es propietario el esposo, no constituía el domicilio familiar y, por tanto, no debe hacerse atribución de su uso pues el art. 96 CC establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pero no se refiere a otras viviendas que no sean la que constituía el domicilio familiar. Por otra parte, esta vivienda está alquilada y la demandante es también titular de otra vivienda que también está alquilada.

Es criterio de esta Sala no hacer atribución del uso de otras viviendas distintas de las que constituia el domicilio familiar, si bien en algún caso, en atención a las circunstancias concurrentes, se ha dispuesto. Pero ello ha sido (como se indica en la Sentencia de 20.7.11, nº rollo 692/2011 ) respecto de viviendas gananciales, no en caso de que no lo sean, como es el caso de la vivienda de la CALLE001 que pertenece como privativa al litigante Sr. Candido .

Tiene declarado el TS en sentencia de 31.12.1994 . "Segundo: Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los arts. 87 , 90 B ), 91 , 96 y 103.2 del Código Civil ; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. (....) En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del art. 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del art. 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso."

En el presente caso, el titular de la vivienda es un tercero, una mercantil denominada Gestion Patrimonial Diana S.L., en la que el demandado D. Candido tiene, como cada uno de sus hermanos, una participación del 3% y su padre D. Isidoro una participación del 91% del capital social (certificación registral, folio 480). Esta circunstancia no debe impedir que se haga atribución del uso del uso del domicilio familiar a la Sra Juana y al hijo común, conforme a las previsiones del art 96 CC y a la luz de la doctrina mencionada. El hecho de que sea titular de la vivienda un tercero tampoco debe imponer que se haga la atribución del uso por un plazo concreto, sin perjuicio de que la titular pueda ejercitar las acciones que le correspondan para recuperar la posesión, si es esa su voluntad, no constando que exista título jurídico para la atribución del uso, mas allá de la mera tolerancia.

Tiene declarado el TS en sentencia de 18.1.2010 que "El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda...".

Por otra parte, tampoco debe ser obstáculo a la atribución del uso que la compra de la vivienda se realizase, en su momento, con la intención de edificar viviendas en el solar (según se alega y consta en la escritura de compraventa de fecha 15.11.2006, folio 275 y siguientes), estando la vivienda situada en un solar de 2.090 m2, ni que se pactase una condición resolutoria de la venta por falta de pago de alguno de los vencimientos del precio aplazado, todos ellos muy anteriores a la fecha de presentación de la demanda de divorcio (agosto de 2009). Así, del total precio pactado (1.081,575 €) se abonaron en el momento de su adquisición 150.000 €, quedando el resto aplazado con pacto de pago en tres plazos, cada uno de 310.525 €, con vencimientos 27 de enero de 2007, 27 de julio de 2007 y 27 de julio de 2008, con pacto de que la falta de pago de cualquiera de ellos se estipulaba como condición resolutoria de la venta con carácter retroactivo y efectos frente a terceros, recuperando el vendedor la propiedad y perdiendo la compradora el 50% de las cantidades entregadas a cuenta del precio como indemnización de daños y perjuicios. Se alega en el recurso de apelación que se ha dejado de atender uno de los pagos aplazados debido a las problemas económicos de la mercantil propietaria, pero no se acredita que se haya instado la rescisión del contrato de compraventa.

SEGUNDO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, se alega por el recurrente que la cantidad que fijó la sentencia es desproporcionada en relación con las posibilidades económicas del progenitor, los ingresos de la esposa y las necesidades del menor.

Respecto al primer punto, en la sentencia se tomó en consideración que el demandado y su familia habían constituido varias sociedades, en las que se repartían los cargos el padre, el demandado y su hermano y en que, además, el demandado se presentaba como empresario dedicado al comercio al por menor de vehículos terrestres y era propietario de una vivienda en Mareny Blau con plaza de garaje y había abonado gasto de amarre de una embarcación y tenía elevadas deudas con la Agencia Tributaria, considerando que la nómina presentada, de 1000 €, emitida por una mercantil perteneciente al ámbito familial, no se correspondía con el nivel de vida que había llevado y con las deudas tributarias contraídas.

El recurrente alega, por una parte, que la Sra Juana tiene unos ingresos superiores a los que se indican en la sentencia, de 900 € mensuales. Ha de decirse aquí que no se acredita que perciba comisiones por la actividad de subagente de seguros (como tampoco se prueba que los perciba el Sr. Candido por la actividad de intermediación en el mercado de vehículos). Consta que es propietaria de una vivienda sita en la CALLE002 de Valencia, NUM003 plantea NUM004 puerta NUM005 (información registral, folios 37-38), en pleno dominio y con carácter privativo (no del 50% que se alega), que está afecta a una hipoteca con vencimiento previsto en marzo de 2014, siendo cuestión distinta que haya alquilado esta vivienda con otra de su madre (puerta NUM006 NUM007 ) siendo la renta conjunta de 550 € en el año 2009, según contrato de alquiler, (folio 40 y siguientes). Juana ha de pagar las cuotas del préstamo hipotecario que recae sobre su vivienda hasta 2014 (folio 404), como se recoge en la sentencia y se acredita documentalmente, por lo que tal arriendo no proporciona rentas en el momento presente. Por tanto, solo pueden tenerse en cuenta lo que percibía por rentas de trabajo, que han sido sustituidas, según se acredita con la documentación aportada en al acto de la vista en esta alzada, por la prestación de desempleo reconocida, del 70% sobre una base reguladora de 42,62 €, en cuantía diaria de 29,83 € (895 € mensuales).

Por otra parte, alega el demandado que no ha constituido ninguna de las mercantiles a que se refería la sentencia, que lo han sido por su padre, que el cargo de administrador que se le había atribuido no era retribuido y que los nombramientos se habían realizado en previsión del estado de salud de su padre, que se estaba deteriorando, por lo que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total por el INSS con fecha 1.10.2008. Consta que el progenitor del demandado nació en el año 1946, siendo relativamente joven y, como se verá mas adelante, las pruebas son indicativas de que era él quien ejercitaba el control efectivo y la administración de las sociedades, en las que tenía la mayor parte del capital, y no su hijo (el demandado) aunque éste figurase como administrador o apoderado.

Respecto a la composición de las mercantiles, según resulta de la información registral (folio 428 y siguientes), el capital de María del Carmen Pascual Galvez S.L., dedicada a la actividad de compraventa de fincas rusticas y urbanas y promoción y construcción de edificaciones, corresponde a los progenitores del demandado D. Candido , siendo D. Isidoro titular de 499 participaciones sobre las 500 en que se divide dicho capital y su esposa de una, constando el demandado como apoderado desde 17.1.2001.

Ya se indicó la composición del capital de Gestión Patrimonial Diana, en la que el demandado fue designado administrador único el día 23.1.2009 y tiene una participación del 3% del capital.

Respecto a Construcciones Daeli S.L., dedicada también a la actividad inmobiliaria, consta que el único socio es el progenitor del demandado, figurando el demandado como apoderado por escritura de 5.10.2001 y como administrador único desde el 23.12.2005.

El capital de Inmodasapa S.L., dedicada tambien a la actividad inmobiliaria, corresponde por mitad el demandado y a su progenitor.

El hecho de que Sr. Candido fuese designado apoderado de las citadas mercantiles en el año 2001 no puede considerarse como prueba irrefutable de que dirigía las sociedades de hecho, pues también consta el nombramiento como apoderada de la demandante Sra Juana , por ejemplo, en Mª Carmen Pascual Galvez S.L. y en Construcciones Daeli S.L. entre el 23.12.2005 y el 19.6.07.

El demandado prestaba servicios para la mercantil Mª Carmen Pascual Galvez S.L., desde el día 1.1.998 (folios 289 y siguientes) cuando contaba con dieciocho años. Aun cuando pueda estimarse que la prestación de servicios se realizara también para las otras sociedades, ha de estimarse como una prestación por cuenta ajena, pues el demandado no era el empresario, no era titular del capital social de las mercantiles para las que prestaba servicios.

En este sentido, es significativo que la demandante, en su declaración, manifestó que su esposo desde siempre acompañaba a su padre, le llevaba a unos sitios y otros, es decir, que actuaba como asistente del progenitor. Tambien declaró que era el padre de su esposo quien organizaba las mercantiles, de donde resulta que era este el que actuaba como administrador real de las mercantiles.

Para determinar los ingresos del demandado debe tenerse en cuenta que las citadas mercantiles para las que prestaba servicios se encuentran en situación de pérdidas y han cesado en la actividad, situación en la que no puede presumirse que tenga ingresos, que no se acreditan, ni deben efectuarse suposiciones basadas en el nivel de vida que tenían los litigantes en un periodo anterior, de excelentes resultados económicos de las mercantiles (dedicadas a la actividad de construcción), situación en la que se acredita que el progenitor del demandado ayudaba económicamente a su hijo o le había participe de las ganancias de las mercantiles en las que era el socio mayoritario.

Queda acreditado que las mercantiles han sufrido las consecuencias de la crisis económica que ha afectado sobre todo al mencionado sector. Así, no deben tomarse en consideración las cuentas de resultados referentes a los años 2006 y 2007 sino los posteriores (información del Registro Mercantil, documento 12 de los acompañados al escrito de recurso de apelación y admitido).

La mercantil Maria del Carmen Pascual Galvez S.L. presentó en el año 2008 unos resultados negativos, con pérdidas de 489,23 € y también en el año 2009, con perdidas de 36.250,73 €. A fecha 31.8.2010, según la documentación aportada (no incorporada aun al Registro Mercantil), las perdidas serían de 50.837,02 €.

Inmodasapa S.L presentó pérdidas en el año 2008 de 19.211,99 €. según la documentación aportada, no incorporada al Registro Mercantill y a fecha 10.5.2010 las pérdidas eran de 20.347,49 €.

Construcciones Daeli S.L. Presentó pérdidas en el año 2008 de 1.436,77 € y en el año 2009 de 11.172,38 €

Gestion Patrimonial Diana S.L., sociedad patrimonial, tiene un patrimonio neto en el ejercicio de 2008 de 1.083.408,14 € y 1.082.982,31 € en 2009, pero presenta deudas a corto plazo de 951.821,79 € en 2008 y 968.718,15 € en 2009 y deudas a largo plazo de 130.000 € en 2008 y 112.677,81 € en 2009. Por tanto, como alega el recurrente, se encuentra despatrimonializada.

Respecto a Maria del Carmen Pascual Galvez S.L., en la que figuraba el demandado como trabajador, consta que realizó una promoción (54 viviendas y 61 plazas de garaje en Pobla de Vallbona) con garantía hipotecaria, financiando el BBVA la construcción y venta. A tal fin, en fecha 28.9.2006 se constituyeron 54 prestamos por un importe de 9.021.830 € en un expediente y 61 prestamos por importe de 521.807 € en otro, constituyendo hipoteca sobre las fincas a construir. Ante las dificultades de la mercantil para hacer frente a sus compromisos, por escritura de fecha 2.10.2010 se modificó lo pactado respecto al periodo de carencia, ampliándolo por veinticuatro meses desde el 1.10.09, quedando fijado en cinco años, incrementando los intereses durante dicho periodo ampliado, abonando la correspondiente comisión por novación modificativa.

En fecha 28.1.2011 Mª del Carmen Pascual Gálvez S.L y el BBVA suscribieron documento, exponiendo aquella su interes en cumplir con la totalidad de las obligaciones derivadas del préstamo promotor y, a tal fin, en aplicar a ello el producto de las eventuales ventas de los bienes inmuebles financiados, otorgando al Banco mandato representativo irrevocable para que formalizase la venta de los 52 inmuebles indicados en el anexo, por precio no inferior a la cantidad equivalente a la suma de capital dispuesto pendiente de amortizar, intereses, gastos y costas.

Todos estos datos indican pérdidas y ausencia de actividad productiva, debiendo hacerse frente al pago de los intereses del préstamo al promotor, circunstancias en las que, como se dijo, no puede presumirse actividad remunerada en el demandado, habiéndose producido un cambio muy significativo en las circunstancias económicas de que disfrutaba. A la vista de los datos mencionados, no puede suponerse que el demandado tenga unos ingresos superiores a los que alega.

Por otra parte, consta que el demandado era propietario de un apartamento en Mareny Blau con plaza de garaje, adquiridos mediante escritura de 5.5.1998, fecha en la que el Sr. Candido tenía 18 años y, como se alega, ha de entenderse que los fondos para la adquisición procedían de sus padres por lo que es comprensible que haya donado o "cambiado de nombre" dicho bien cuando se han presentado dificultades económicas en las empresas del progenitor, con objeto de ayudarle a hacer frente a las mismas, como se alega.

Por otra parte, y como se dijo, la vivienda titularidad del demandante en la CALLE001 de Valencia está arrendada e hipotecada para el pago de deudas tributarias.

En definitiva, la pensión de alimentos habrá de adecuarse a las actuaciones circunstancias, no constando que el hijo tenga necesidades especiales, debiendo fijarse en 300 € mensuales, cantidad que parece adecuada a la actual posición económica del progenitor e ingresos de la madre.

TERCERO.- En materia de costas, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Juana y D. Candido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Paterna en fecha 12 enero de 2011 en procedimiento de divorcio nº 38/10, que se revoca parcialmente, disponiendo:

- respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, se deja sin efecto el plazo establecido por la sentencia recurrida para la atribución del uso de la vivienda sita en la Cañada CALLE000 número NUM000 y objetos de uso ordinario en ella y se deja sin efecto lo resuelto respecto de la atribución del uso y puesta a disposición del hijo común y del progenitor custodio de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de Valencia

- se establece como cuantía de la pensión de alimentos a abonar por D. Candido 300 € mensuales,

- se confirman el resto de los pronunciamientos de dicha resolución

- no se hace imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

- la estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.