Sentencia Civil Nº 171/2012, Juzgado de Primera Instancia - Bilbao, Sección 13, Rec 845/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

JDO. 1ª INSTANCIA Nº 13 (BILBAO)

LEHEN AUZIALDIKO 13 ZK.KO EPAITEGIA (BILBO)

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016685

FAX: 94-4016981

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-11/018380

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0018380

Pro.ordinario L2 / Proz.arrunta 2L 845/2011 - A

S E N T E N C I A Nº 171/2012

JUEZ QUE LA DICTA : D/Dª PAULA BOIX SAMPEDRO

Lugar : BILBAO (BIZKAIA)

Fecha : dos de julio de dos mil doce

PARTE DEMANDANTE : GONVADOR S.L.Abogado: AMAIA LEON DE ORTE ROCAProcurador: LEIRE CAÑAS LUZARRAGA

PARTE DEMANDADA BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.(BS)

Abogado : JAVIER GILSANZ USUNAGA

Procurador : RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

OBJETO DEL JUICIO : JUICIO ORDINARIO

Antecedentes

PRIMERO.El día 8 de junio de 2011 la demandante referida interpuso demanda que fue admitida a trámite por resolución de fecha 13 de junio. La demandada contestó el 20 de julio.

SEGUNDO.El día 22 de febrero de 2012 se celebró el acto de audiencia previa con la asistencia de todas las partes y el resultado que consta en autos. El día 27 de los corrientes tuvo lugar el acto del juicio y tras la práctica de las pruebas se declararon los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión litigiosa.

Gonvanor solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los cinco contratos de los llamados de permuta financiera de tipo de interés, firmados desde el año 2004 hasta el 2007, suscritos por un nominal de 300.000 euros, por inexistencia del contrato al faltar todos los requisitos del art. 1261 CC . Dice que no emitió un consentimiento válido, sino que fue prestado por error y mediando dolo de la demandada, ya que le fue ofrecido como un seguro para protegerse frente a los riesgos de subida de tipos de interés y no se le explicó que pudiera tener consecuencias negativas ni un coste de cancelación anticipado. Como consecuencia de la incorrecta e insuficiente información suministrada, el representante de la actora no sabía que suscribía un producto altamente especulativo. También considera que no hay objeto cierto del contrato pues del tenor literal de los documentos resulta imposible saber lo que se pretende regular y concretamente no puede saberse el coste de cancelación ni la forma de determinarlo. La causa es ilícita como consecuencia de la finalidad perseguida por el banco de obtener un enriquecimiento a costa del cliente sin correr ningún riesgo en la operación. Como consecuencia de la nulidad pide que se condene al banco a liquidar los contratos y a devolverle las cantidades que resulten a su favor. Subsidiariamente, pide que los contratos se declaren anulables debido a la ocultación de información esencial que impidió una correcta evaluación y control del riesgo, lo que le llevó a una pérdida patrimonial, debiendo la demandada reembolsarse las cantidades que hubiere percibido.

BS se opone a lo solicitado y niega la existencia de error por cuanto el representante de Gonvanor, Alexis , tenía los conocimientos suficientes para comprender el alcance del contrato que firmaba, pues de hecho lo ha suscrito cinco veces y tenía conocimiento del funcionamiento del mercado de valores y era experto en contratación mercantil y bancaria. Durante la vigencia de los sucesivos contratos se han producido liquidaciones tanto positivas como negativas y solo cuando, por la evolución de los tipos, el producto no le resulta interesante, pretende su nulidad. Asegura que cumplió con su deber de información sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba en diversas sesiones explicativas a cargo del personal de la sucursal, que apoyaban la información en fichas explicativas de los diversos escenarios posibles con simulaciones positivas, negativas y neutras. También cumplió con su deber de acreditar la experiencia y entendimiento Sr. Alexis y se le entregó para su estudio el CMOF, en el que se contienen las explicaciones y asunciones de riesgo. No concurre por tanto ningún vicio del consentimiento, pero en todo caso la anulabilidad que supondría habría quedado subsanada por el hecho de haber cancelado y suscrito de manera sucesiva los distintos contratos. Invoca en este sentido la doctrina de los actos propios. Se alega también la caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC . Entiende que el contrato tiene objeto, pues el coste de cancelación es determinable y es su carácter aleatorio el que impide determinar de antemano su importe ni el de las sucesivas liquidaciones. La causa del contrato es lícita, el intercambio de pagos recíprocos.

SEGUNDO. Sobre la nulidad por error en el consentimiento.

De la prueba practicada resulta acreditada la concurrencia de este vicio del consentimiento por dos datos esenciales:

1. La información suministrada por el BS no solo fue insuficiente, sino que además inducía a error sobre las características del producto. En la demanda se sostiene que en todo momento fue presentado como un seguro frente a subidas de tipos de interés. Así lo ha manifestado su administrador único y firmante del CMOF y primer swap, Alexis , y por quien fuera gerente de Gonvador, Fidel , que estuvo presente en la primera reunión informativa y quien en nombre de la empresa firmó los contratos posteriores. Ambos coinciden en asegurar que la primera vez que el BS se puso en contacto con ellos para proponerles el producto fue personándose en las oficinas de su empresa y allí no se entregó documento alguno, ni cuadros explicativos. Lo único que supieron del producto fue lo que les transmitió el personal del banco; que se trataba de asegurarse frente a subidas de tipos de interés y, dado que en aquél momento el Sr. Alexis tenía un préstamo importante, le indicaron que le convenía. No se les dijo que pudieran sufrir pérdidas o liquidaciones negativas ni se les mostraron las distintas posibilidades en función de escenarios positivos o negativos en el mercado. Les dijeron también que se podrían desvincular en cualquier momento, sin referencias a costes de cancelación. Después de esta primera reunión, D. Alexis acudió a las oficinas del banco y allí, tras otra breve explicación reiterando lo que ya les habían dicho, le presentaron el CMOF y el contrato de Swap y los firmó sin leerlos, basándose solo en las manifestaciones de empleado del banco por la confianza que tenía en ellos tras los años de relación comercial. Sobre la firma de las posteriores reestructuraciones, el Sr. Fidel dice que tampoco las leyó ni fueron iniciativa de Gonvador, sino que el personal del BS les llamaba para decirles que tenían que 'ajustar unos índices' sin que supiera que realmente estuviera haciendo cancelaciones y nuevas contrataciones.

Estas dos declaraciones tienen a juicio de quien resuelve pleno valor probatorio porque han sido coherentes, sin contradicciones entre ellas sobre la forma en que se presentó el producto y además revestidas de verosimilitud por los detalles que han ofrecido los declarantes y las respuestas lógicas a todas las preguntas que se les han formulado. En este sentido, D. Alexis ha dicho que no le sorprendió que el Banco le ofreciera un seguro gratuito porque era un cliente con muchos años de relación con ellos y él mismo en su trabajo trata de fidelizar a los suyos con estrategias similares. El Sr. Fidel añade que se les ofreció este producto como ' clientes VIP', lo que es coherente con esa idea de gratuidad del servicio ofrecido. Preguntado por los documentos que firmó, responde que nunca se le presentaba a la firma un único y sencillo documento que pudiera leer detenidamente en el momento, siempre era un 'taco de documentos', lo que hacía mucho más difícil poder percatarse de lo que se suscribía.

Frente a ello, la demandada no ha probado qué información suministró realmente. El director de la sucursal, Sr. Jose Ramón , no recuerda nada de la contratación con Gonvador, lo que es normal por el tiempo transcurrido y la cantidad de swaps que se firmaron en laépoca, y solo se remite a los protocolos de venta en aquél momento, que entrañaban la exhibición de unas presentaciones explicativas y la entrega del contrato para su examen con suficiente antelación. Pero con ello no se acredita que en el caso concreto se siguieran estos protocolos. De hecho, con la contestación a la demanda solo se presenta un folleto explicativo del swap firmado en el año 2007 pero ningún otro de fecha anterior, lo cual parece indicar que ni siquiera estaba disponible ninguno en el año 2004.

Por tanto está acreditado que el producto se presentó como una especie de seguro al cliente, sin explicarle de manera totalmente clara que la cantidad a su favor podía no llegar a darse si los tipos de interés bajaban. Se le hace creer que el producto no le va a perjudicar pues se está 'asegurando o protegiendo' frente a una subida de interés, pero no se le dice que esté asumiendo un riesgo frente a una bajada. La jurisprudencia entiende que por las notas de aleatoriedad y especulación no es un producto que pueda asemejarse a un seguro, de tal manera que si se vende como tal se está dando una información tergiversada e inveraz, con el objeto de resaltar los efectos positivos del producto y silenciar los negativos ( SAP Jaén, Secc. 3ª, de 27 de marzo de 2009 ; SAP Pontevedra 7 abril 2010 ; SAP Asturias de 23 de julio de 2010 ; SAP Vizcaya, Secc. 4ª, de 14 septiembre de 2010 , todas ellas citadas en la sentencia de la SAP de Álava). De esta forma, el cliente no tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder conocer que producto está contratando realmente y los riesgos que asume.

2. Las personas que contrataron en nombre de Gonvador SL no tenían conocimientos suficientes en la materia como para poder comprender el producto por la mera lectura de los contratos, por lo que no tenían capacidad por ellos mismos para salir del error al que les inducían las explicaciones del personal del Banco sobre la naturaleza del SWAP y sus riesgos. Por mucho que bajo su firma aseguren que están conformes con todos los términos de los contratos y declaren conocer los riesgos, no puede vincularles sin más esta manifestación, al tratarse además de un contrato de adhesión a cláusulas prefijadas.

El hecho de que se trate de una empresa con un importante volumen de negocio y de personal no significa que la experiencia de su administrador o su gerente en el sector bancario y financiero vaya más allá de solicitar préstamos y abrir cuentas, pues no consta que haya contratado productos que entrañen algún tipo de riesgo o conocimientos sobre las previsiones de evolución de los mercados financieros. El único contrato de este tipo fue el que nos ocupa y otro firmado de manera simultánea por otra empresa propiedad del Sr. Alexis , Dunor SL. Mediante la prueba han quedado totalmente desvirtuadas no solo las alegaciones de la contestación sobre el perfil inversor de D. Alexis sino sobre la comprobación por parte del personal del banco de su capacidad para comprender el producto. Don. Jose Ramón dice no recordar que estudios tenía el Sr. Alexis y que el Sr. Fidel cree que tenía una licenciatura. En cuanto a los productos que tenía contratados, solo habla de varios renting. El Sr. Alexis dice carecer de estudios y precisamente por ese motivo quien llevaba las relaciones con los bancos era su gerente y socio, y cuando se fue tuvo que contratar a una consultoría. Ambos datos se corroboran por este último, quien además aclara que no tiene estudios universitarios y que sus contactos con el banco se limitaban a productos sencillos, básicamente recibos y líneas de descuento, porque están vinculados a la esencia de su función como gerente, que era coordinar las compras y logística de la empresa. Ninguno de los dos puede explicar por qué todos los contratos tienen un nominal de 300.000 euros, dicen que esa cifra la puso en banco, lo que da una idea de que no hubo iniciativa de ningún tipo ni negociación de condiciones por parte de Gonvador en la suscripción de estos productos. A ello se añade lo manifestado por el Sr. Eusebio , quien desempeña esa función de consultor externo de Gonvador desde 2009. Asegura que fue contratado para suplir las carencias de D. Alexis en las cuestiones financieras y al comienzo de su estancia en Gonvador tuvo que explicarle el contrato que había firmado pero ni siquiera logró que lo entendiera en su integridad, aunque si se dio cuenta de que ese producto no lo necesitaba dadas las características de tesorería de su empresa.

A la vista de lo expuesto, concurre error en el consentimiento de D. Alexis a la firma del CMOF y del primer contrato de Swap. Dice la demandada que, en todo caso, este error tuvo que quedar disipado posteriormente, en la medida en que se han producido liquidaciones negativas y positivas y se han firmado sucesivas cancelaciones y reestructuraciones del producto, lo que indica que sabía cómo funcionaba. Tampoco esto es así, por la forma en que fueron presentadas estas reestructuraciones. El Sr. Fidel es quien las firmó y asegura que nunca recibió otra explicación que no fuera que se trataba de ajustes de índices. Por ello creía que se trataba siempre del mismo contrato que sufría 'ajustes', no era consciente de firmar nada nuevo o de renovarlo. Preguntado por las liquidaciones negativas, dice que si bien es cierto que en algunas ocasiones las liquidaciones trimestrales eran de signo negativo, al final del ejercicio se compensaban por otras y el saldo era positivo, por lo que pensaban que formaba parte de los cálculos del Banco y además su personal le insistía en que tenían que fijarse en el resultado anual. La primera vez que éste resultó ser negativo, en el año 2006, el personal del BS le dijo que no se preocupara, que solo había que 'ajustarlo'. Asegura que no le explicaron en ese momento que esa liquidación negativa fuera una consecuencia normal del contrato y que podría volver a producirse. En los años 2007 y 2008 no se produjo un saldo negativo al final del año por lo que no pusieron en duda la información recibida. No es hasta el año 2009, cuando se produce un saldo negativo de más de 56.700 euros, cuando hablan de nuevo con el banco y entonces Alexis se da cuenta de que lo ha firmado no es lo que pensaba. Así lo dice él y lo corroboran los testigos Sr. Eusebio y Sra. Clara . Esta última es la encargada de la contabilidad de Gonvador y quien, por ser licenciada en económicas, acompañó a Alexis a las reuniones con miembros del BS para ayudarle en las negociaciones para buscar una salida. Dice que fue en ese momento cuando se les informó del coste de cancelación y se le ofreció un préstamo para financiarlo como posible solución.

Dada esta situación, no puede entenderse que el error se haya subsanado con la firma de los sucesivos contratos, ni tampoco es de aplicación la doctrina de los actos propios, porque el Sr. Fidel no era consciente tampoco de lo que estaba firmando porque no se le informó y no leía lo que firmaba. Podría pensarse que esta actuación convierte ese error en inexcusable por falta de diligencia, pero si tenemos en cuenta que se firma en un clima de confianza en el banco y en la creencia de que eran meros ajustes de índices del previo contrato firmado por D. Alexis , no se aprecia un comportamiento negligente que permita exonerar al banco de las consecuencias de su defectuosa e incorrecta información.

TERCERO. Sobre la caducidad de la acción.

En el fundamento de derecho octavo de la contestación se alega la caducidad de la acción ejercitada atendiendo a la fecha de la firma de los contratos. Considera que desde ese momento se produce la consumación, de modo que el plazo de caducidad de cuatro años que establece el Art. 1.301 del Código Civil había transcurrido incluso desde el último de los firmados, el 10 de noviembre de 2006.

La alegación de la caducidad obliga a determinar el tipo de nulidad que concurre, si es radical o absoluta osi estamos ante una anulabilidad o nulidad relativa, pues el art. 1301 CC solo es aplicable al segundo caso segun consolidada jurisprudencia. La parte actora considera que la concurrencia de error en el consentimiento hace que éste sea inexistente y por tanto, al faltar este elemento esencial del contrato, además de los restantes recogidos en el artículo 1.261 del Código Civil , el contrato adolece de nulidad radical. Sin embargo, no se aprecia tal situacion de nulidad absoluta, sino que el consentimiento concurre pero está viciado por error, pues existía una divergencia entre lo querido por Gonvador y lo que realmente se estaba firmando. Esto da lugar a la anulabilidad del contrato, no nulidad radical, como defiende la mayoría de la jurisprudencia. No se aprecia tampoco la inexistencia de objeto o causa. Una cosa es que las cláusulas del contrato no estén redactadas con claridad y que para cualquier persona que no sea experta en la materia resulte casi imposible comprender algunas de ellas, especialmente las relativas a la forma de cálculo de la cancelación o de las liquidaciones periódicas, y otra que esto implique que no exista objeto. Tampoco puede decirse que sea indeterminado, sino que, como dice el BS, todas las obligaciones de las partes o están determinadas o son determinables, aunque sea en función de una serie de variables y cálculos que realiza en banco y además son difíciles de entender. En cuanto a la causa, también se comparten las alegaciones de la contestación, estamos ante un intercambio de prestaciones entre dos partes, cuestión distinta es que no sea un contrato equilibrado y que proteja los intereses del BS sobre sus clientes, pero esto no convierte la causa en ilícita o inmoral.

Por lo tanto nos encontramos ante un caso de anulabilidad o nulidad relativa, que se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento, en este caso el error. Sin embargo no se estima la existencia de caducidad de la acción, o de prescripción, pues sobre esta cuestión no es pacífica la doctrina y jurisprudencia que se invocan en la contestación ( la AP de Cáceres, sección 1ª, en su sentencia de 26 de marzo de 2012 ROJ CC 305/2012 , o la AP de Asturias, sección 4º, en la sentencia de 7 de noviembre de 2011 , ROJ SAP O 1657/11, sostienen que es de prescripción). En todo caso lo importante a efectos de este litigio es que el término inicial, el de la consumación del contrato según el citado art. 1301 , debe ponerse en relación con el hecho de que se está ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato. Así lo indica la última de las sentencias citadas y otras muchas, como la SAP de Valencia, sección 9ª, de 11 de julio de 2011 ( ROJ SAP V 4372/2011). Esta última hace un estudio sobre la jurisprudencia recaída en relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 CC , destacando que, según la la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 recaída en relación a un contrato de préstamo, no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

En este caso la consumación no se produce a la firma de cada uno de los contratos sino que todavía ni siquiera puede entenderse consumado pues sus efectos siguen en vigor, ya que el último de los contratos vence en octubre de este año. En la contestación se parte de una total independencia de los contratos, se dice que se van cancelando y suscribiendo unos nuevos como si de un contrato diferente se tratara. Desde el punto de vista formal puede entenderse así, pues es su tenor literal, pero si tenemos en cuenta el resultado de la prueba resulta que las sucesivas reestructuraciones solo pretenden modificar las condiciones del contrato que se firma en el año 2004. Así le fue indicado a Gonvador y de hecho los importes por los que se suscribe son iguales, sin que exista iniciativa por parte de su gerente en la firma, ni siquiera verdadero conocimiento de lo que estaba suscribiendo y sin información por parte del BS para entender que es un nuevo contrato y cuales son sus condiciones y su funcionamiento. Por tanto debe entenderse que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, un pacto inicial que se prolonga en el tiempo mediante un sistema ficticio creado por el banco de sucesivas cancelaciones y reestructuraciones a su libre iniciativa y voluntad según las fluctuaciones del mercado, así que no puede pretender ahora ampararse en esas cancelaciones y suscripciones que se encadenan para defender que son independientes y calcular los plazos de caducidad de manera independiente para cada uno de ellos.

CUARTO. Efectos de la nulidad del contrato.

La consecuencia jurídica de esta nulidad es la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido. La parte actora cifra el importe a percibir hasta la fecha de la demanda en 243.420,24 euros, restando la cantidad total cargada en la cuenta de la abonada por el BS. No obstante, como dice la demandada, los contratantes se tienen que restituir las cantidades que hayan percibido con sus intereses legales desde el momento en que se obtuvo el principal y tal concepto no está incluido en el cálculo que realiza la actora. Estos intereses devengan desde que se recibe el principal por cada una de las partes y hay que tener en cuenta que se practicaban liquidaciones trimestrales. Por tanto no se puede dar por válida la cantidad fijada por la parte actora sino que deberá calcularse en ejecucion de sentencia incluyendo los intereses devengados a favor de uno u otro. Esta circunstancia sin embargo no implica una estimacion parcial de la demanda, sino que se estima de manera íntegra, pues la petición deducida es la declaracion de nulidad de los contratos con los efectos legales del art. 1303 CC y resulta estimada completamente, si bien el saldo a favor de la actora tendrá que determinarse en ejecucion de sentencia, donde se liquidarán y en su caso compensarán las cantidades debidas recíprocamente por las partes según los documentos obrantes en las actuaciones.

QUINTO. Costas.

La estimación íntegra de la demanda supone la condena en costas a la demandada a tenor del art. 394 LEC .

Fallo

Estimo íntegramentela demanda deducida por la representación procesal de Gonvador S.L. contra Banco de Santander y declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés firmados por las partes con fechas 10 de noviembre de 2004, 19 de mayo de 2005, 7 de abril y 10 de noviembre de 2006 y 4 de octubre de 2007, por error en el consentimiento de la parte actora. Las partes deberán restituirse recíprocamente todas las cantidades percibidas como consecuencia de las liquidaciones practicadas más los intereses legales devengados. La cuantía que resulte tras la oportuna compensacion a favor de una u otra parte se determinará en ejecución de sentencia y podrá reclamarse por la vía de apremio.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2

LECn).

Para interponer el recurso será necesario laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4751, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a dos de julio de dos mil doce.