Sentencia Civil Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 139/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 139/2013

Autos: juicio cambiario ( art.819 a 827 lec ) nº: 85/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 171/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de abril de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 139/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada esta por la Procuradora Dña. GREGÒRIA TUÉBOLS MARTÍNEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS ARNALTE ALAMÁN; y como parte apelada D. Mario , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARQUÈS ORORBIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 85/2012, seguidos a instancias de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. GREGÒRIA TUÉBOLS MARTÍNEZ y bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ LUIS ARNALTE ALAMÁN, contra D. Mario , representado por la Procuradora Dña. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARQUÈS ORORBIA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que estimando íntegramente la demanda de oposición interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Edurne Díaz Tarragó en nombre y representación de D. Mario se acuerda dejar sin efecto la ejecución y ello con expresa imposición de costas al acreedor cambiario BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 7/1/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona de 7 de enero de 2013 , en la que se estimó la demanda de oposición formulada por Dº Mario , frente a la acción cambiaria ejercitada por dicho Banco y con fundamento en un pagaré librado por dicho demandado en garantía o para el cumplimiento de un contrato de préstamo.

SEGUNDO.-La sentencia aprecia la oposición alegada por el deudor cambiario, apreciando la nulidad del pagaré al estimar que el pagare no contiene la promesa pura y simple de pago estimando por ello que carece de fuerza ejecutiva para ser reclamada la deuda en el seno de un procedimiento cambiario. En concreto por haber sido emitido dicho pagaré en cumplimento de una cláusula incluida en el contrato de préstamo en virtud de la cual se facultaba al Banco a cumplimentar el pagaré firmado en blanco, en atención a la deuda existente en el momento de ser cumplimentado el mismo.

En el caso presente nos encontramos con un procedimiento consistente en la incorporación de la deuda por capital e intereses resultante del contrato de préstamo mercantil a un título, el pagaré, que lleva aparejada ejecución, emitido por el prestatario en favor de la entidad bancaria en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo concedido por aquella. Dicho pagaré es suscrito en blanco por el cliente y, en su caso, por los avalistas y llegado el momento de su vencimiento o bien de la resolución del contrato de préstamo por alguna de las causas pactadas, se procede unilateralmente por la entidad acreedora a completar su contenido mediante la determinación, sin intervención alguna del deudor o tercero independiente del saldo deudor que presenta la cuenta abierta al efecto.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado ya esta Audiencia en diversas ocasiones, así a las sentencias invocadas por la parte apelante en su recurso añadir la sentencia de esta Sala de fecha 10/11/2010 nº de recurso 470/2010 .

A este respecto señalar que el pagare controvertido se emitió como consecuencia y en garantía de una póliza de préstamo personal, haciéndose constar en su clausulado la emisión del mismo y sus condiciones. La emisión del pagaré en blanco se encuentra así expresamente pactada entre los contratantes en la póliza de préstamo, y requiere además un acto singular de aceptación mediante la firma del título. Firma que en el caso presente no se discute y que le da validez al título al amparo del principio de libertad de contratación.

Por otro lado la validez de los pagarés en blanco viene determinada por la aplicación de los arts. 96 y 12 LCCh y en modo alguno causa indefensión ni menoscaba los derechos de los firmantes en orden a la ejecución judicial del título, pues el pagaré resulta atacable en el juicio cambiario si se acredita que su complemento se ha realizado de forma contraria a lo pactado entre las partes, contenido subyacente que vincula al banco en el momento de completar el título y cuyo alcance en este caso no es ni siquiera materia susceptible de discusión puesto que se encuentra expresa y formalmente estipulado en la póliza de préstamo. En el caso presente el contrato subyacente es un préstamo a interés fijo, y al representar el préstamo en estas condiciones una deuda liquidable por simples operaciones aritméticas.

Sin desconocerse que existen en la actualidad pronunciamientos judiciales tanto favorables como adversos a este tipo de cláusulas, así adversos ( SSAAPP de Madrid Sec. 21ª num. 367 de 12-7-2011 , y Sec. 11ª núm. 115 de 2-2-2011 , y Tarragona Sec. 3ª de 5-3-2012 , entre otras) y favorables ( SSAAPP de Barcelona Sec1ª, de fecha 20/11/2012 ; de la Sec. 4ª de la misma Audiencia de fecha 6 de julio de 2012 de Madrid Sec. 8 de fecha 5 de marzo de 2012 .

Sentado lo anterior, debe señalarse, que como la misma parte apelante ya alega en su recurso al haberse pactado unos intereses moratorios abusivos del 29% en su demanda reclamo el 10% anual. Ello nos lleva a tener en cuanto que dada la condición de consumidor del demandado, ello nos lleva a señalar, que el ejercicio de la acción cambiaria no impide alegar por parte del deudor-consumidor la existencia de otras cláusula abusiva establecidas en el contrato y que afecten a la cantidad fijada en el pagaré como ocurre en el caso de los intereses. Incluso pueden ser apreciadas de oficio por el Juez o Tribunal, al tratarse la Ley de protección de Consumidores y Usuarios de naturaleza imperativa, como reiteradamente venia diciendo esta Audiencia.

Junto a ello debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea permite la apreciación de la nulidad de cláusulas abusivas de oficio, sin necesidad de que haya sido siquiera alegada por la parte, cuando de aplicación de normas protectoras de los consumidores se trata. El TJCE ha considerado reiteradamente que la protección brindada por la Directiva 93/13/CEE puede ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional ( STJCE de 3 de junio de 2010 resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala primera de nuestro Tribunal Supremo; o la sentencia de 27 de junio de 2000 , respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia num. 35 de Barcelona). Y dicha doctrina ha sido amplia y detalladamente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 , que examina en profundidad las posibilidades de control de cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, tanto si se trata de remuneratorios, como de demora, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses. Ya no cabe moderar la reclamación de intereses al 10% como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar dicho interés.

Aunque dicha sentencia se dictó respecto de un monitorio, es claro que su doctrina se aplica a todo contrato con consumidores en los que se incluyan cláusulas abusivas.

Ahora bien, tras la publicación de dicha sentencia, esta Audiencia se ha planteado si debe ser modificada la doctrina que se venía sustentando al respecto por esta Audiencia. Y así, si la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 el interés legal del dinero, entonces deberá estimarse parcialmente la oposición excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva. Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos.

Examinada la demanda y la liquidación de la deuda realizada se aprecia que la abusividad se encuentra en el pacto de intereses de demora, pudiendo determinarse la cantidad que se reclama por principal y la cantidad por intereses moratorio, por lo que debe estimarse parcialmente la oposición y en consecuencia acordar que siga adelante la ejecución por el importe reclamado en concepto de capital 13.319,79 euros, sin perjuicio del interese de demora procesal desde el despacho de ejecución de acuerdo con el artículo 576 de la LEC . Lo que conlleva a la estimación parcial del recurso.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso y en su caso de la oposición formulada llevan consigo la no imposición de costas en esta alzada ni en instancia de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA, en los autos de JUICIO CAMBIARIO Nº 85/2012, con fecha 7 de enero de 2013, de la que dimana el presente rollo de apelación, debemos REVOCAR dicha resolución y, en consecuencia, con ESTIMACIÓN PARCIALde la oposición formulada por Dº Mario , se acuerda que se siga adelante la ejecución contra los bines del mismo, hasta hacer pago a la demandante de la cantidad de capital 13.319,79 euros, e intereses de demora procesal desde el despacho de ejecución; sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la oposición ni las de esta segunda instancia

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos previstos en los artículos 469 y 477, ambos LEC , en relación con lo dispuesto en la D. Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.