Sentencia Civil Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 748/2011 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00171/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 748/11

JDO. 1º INST. Nº 71 DE MADRID

AUTOS Nº 1717/10 (ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELADAS: ANDALUSPORT XXI S.A., ANDALUSPORT XXI HUELVA S.L., ELCHE CENTRO WELLNESS S.L., METROPOLIS SPORT CLUB GIRONA S.L., METROPOLIS SPORT CLUB PEDRALBES S.L., METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ S.L., METROPOLIS SPORT CLUB S.L., O2 CENTRO WELLNESS GRANADA S.L., O2 CENTRO WELLNESS PLENILUNIO S.L., O2 CENTRO WELLNESS S.L., O3 CENTRO WELLNESS S.L., PLAZA DEL MAR CENTRO WELLNESS S.L., SEXTA AVENIDA CENTRO WELLNESS S.L., ADEMUZ CENTRO WELLNESS S.L.

PROCURADOR: D. JUAN LUIS CÁRDENAS PORRAS

DEMANDADA/APELANTE: 014 MEDIA, S.A.

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 171

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a seis de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1717/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 748/11, en los que aparece como demandantes-apeladas las Mercantiles O2 CENTRO WELLNESS S.L. ANDALUSPORT XXI S.A., ELCHE CENTRO WELLNESS S.L., METROPOLIS SPORT CLUB GIRONA S.L., METROPOLIS SPORT CLUB PEDRALBES S.L., METROPOLIS SPORT CLUB RAMON DE LA CRUZ S.L., METROPOLIS SPORT CLUB S.L., O2 CENTRO WELLNESS GRANADA S.L., O2 CENTRO WELLNESS PLENILUNIO S.L., O3 CENTRO WELLNESS S.L., PLAZA DEL MAR CENTRO WELLNESS S.L., SEXTA AVENIDA CENTRO WELLNESS S.L., ADEMUZ CENTRO WELLNESS S.L., representadas por el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras y como demandada-apelante la Sociedad 014 MEDIA S.L. representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 25 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 1717/2010, seguidos a instancia del Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, en nombre y representación de 02 CENTRO WELLNESS S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB PEDRALBES S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB GIRONA S.L., 03 CENTRO WELLNESS S.L., ADEMUZ CENTRO WELLNESS S.L., ANDALUSPORT XXI HUELVA S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB S.L., ANDALUSPORT XXI S.A., PLAZA DEL MAR CENTRO WELLNESS S.L., 02 CENTRO WELLNESS GRANADA S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB RAMÓN DE LA CRUZ S.L., SEXTA AVENIDA CENTRO WELLNESS S.L., 02 CENTRO WELLNESS PLENILUNIO S.L. Y ELCHE CENTRO WELLNESS, S.L., contra 014 MEDIA S.L., representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a pagar a cada demandante las siguientes cantidades: 1º.- A METRÓPOLIS SPORT CLUB PEDRALBES, S.L. la suma total de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.643,72), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 2º.- A METRÓPOLIS SPORT CLUB GIRONA, S.L. la suma total de DOS MIL CIENTO TREINTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (2.132,31), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 3º A 03 CENTRO WELLNESS, S.L. la suma total de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.220,53), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 4º A ADEMUZ CENTRO WELLNESS, S.L. la suma total de MIL CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.051,83), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 5º.- A ANDALUSPORT XXI HUELVA, S.L. la suma total de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (491,91), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 6º.- A METRÓPOLIS SPORT CLUB, S.L. la suma total de QUINIENTOS TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (503,44), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 7º.- A ANDALUSPORT XXI, S.A. la suma total de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.287,44), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 8º A PLAZA DEL MAR DENTRO WELLNESS, S.L. la suma total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (251,72), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 9º.- A 02 CENTRO WELLNESS GRANADA, S.L. la suma total de SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (755,16), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 10º.- A METRÓPOLIS SPORT CLUB RAMÓN DE LA CRUZ, S.L. la suma total de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.223,72), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 11º.- A 02 CENTRO WELLNESS PLENILUNIO, S.L. la suma total de CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.540,53), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 12º.- A ELCHE CENTRO WELLNESS, S.L. la suma total de MIL SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.060,53), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. 13º.- A SEXTA AVENIDA CENTRO WELLNESS, S.L. la suma total de MIL QUINIENTOS VEINTIRÉS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.523,74), en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, devengados desde la fecha de interposición de la demanda. Se imponen las costas. Se imponen las costas causadas por la demanda inicial a la parte demandada. Y estimando en parte la demanda reconvencional formulada frente a 02 CENTRO WELLNESS S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB PEDRALBES S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB GIRONA S.L., 03 CENTRO WELLNESS S.L., ADEMUZ CENTRO WELLNESS S.L., ANDALUSPORT XXI HUELVA S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB S.L., ANDALUSPORT XXI S.A., PLAZA DEL MAR CENTRO WELLNESS S.L., 02 CENTRO WELLNESS GRANADA S.L., METRÓPOLIS SPORT CLUB RAMÓN DE LA CRUZ S.L., SEXTA AVENIDA CENTRO WELLNESS S.L., 02 CENTRO WELLNESS PLENILUNIO S.L. Y ELCHE CENTRO WELLNESS, S.L., por 014 MEDIA SL, debo DECLARAR: A) La resolución del contrato de fecha 1 de mayo de 2007 por el mutuo disenso entre las partes. B) Condeno a las sociedades demandantes a devolver los MUPIS propiedad de la demandada que se hallan instalados en los gimnasios de las sociedades demandantes, que fueron instalados por 014 MEDIA, S.L., en cumplimiento de lo pactado en el referido Contrato según consta en el anexo 1 del mismo o, en su defecto, condeno al pago del coste de los mismos en la cuantía de 500 euros cada MUPI. Se absuelve a los demandados del resto de pretensiones. Cada parte abonará sus costas y las comunes por quinceavas partes, respecto de la demanda reconvencional.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 27 de Febrero, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Del contrato sobre el que litigan las partes concluido el 1 de mayo de 2.007, importa destacar las siguientes cláusulas, en cuanto están directamente enlazadas con el objeto del proceso:

1º Por dicho contrato, 02 WELLNES, S.L. concedía a 014 MEDIA, S.L., sin régimen de exclusiva, el espacio necesario para la instalación de soportes publicitaros luminosos (denominados MUPIS), en distintos centros, dedicados a gimnasio, y, en general a 'centros urbanos de bienestar' (según se definía el objeto de aquélla en el propio texto contractual), dependientes de la cedente, que se relacionaban en el anexo nº 1.

2º Como precio por la cesión se establecía el de 600 euros al año por cada expositor que se haya instalado en cada gimnasio, siendo facturado por cada uno de los centros con periodicidad mensual, y, por tanto, a razón de 50 euros/mes por cada MUPI instalado.

3º Además, la cedente se comprometía a mantener a la cesionario en el uso pacífico de los MUPIS instalados por ésta mientras estuviese en vigor el contrato; a permitirle, sin más limitaciones que las pactadas en la estipulación cuarta, la comercialización y venta por su cuenta y riesgo -en exclusiva y con previa autorización de la cedente- la publicidad que la cesionaria contratase con sus clientes; a mantener limpios y encendidos los MUPIS durante el tiempo de apertura de los gimnasios; a garantizar que la remuneración por publicidad correspondiera íntegramente a la cesionaria, y a no exhibir ni difundir publicidad alguna en los MUPIS propiedad de la cesionaria sin autorización y consentimiento de ésta.

4º En la indiciada estipulación cuarta, se asumían por la cesionaria las siguientes obligaciones: '1.- mantener instalados, en buen estado y a reparar o, en su caso, a sustituir a costa suya todos los MUPIS que se hayan instalado en los gimnasios. 2.-. satisfacer, en el tiempo y forma convenidos, el precio estipulado en el presente contrato por la instalación de todos y cada uno de los MUPIS. 3.- no contratar ni difundir publicidad cuyo mensaje publicitario vaya directamente en contra y en detrimento de la actividad desarrollada en los gimnasios o sin la autorización previa de O2 Centro Wellnes'.

5º El plazo de duración previsto era anual, con prórroga automática si no se denunciaba con dos meses de antelación al vencimiento.

6º Finalmente, se preveían determinadas causa de extinción del contrato como eran el transcurso del plazo contractual, el cese en su respectiva actividad por alguna de las entidades contratantes, y el incumplimiento -como casusa de resolución- de las cláusulas del mismo siempre que tal incumplimiento no fuera subsanado en plazo de diez días tras la petición escrita de subsanación.

SEGUNDO.-En base a tal contrato, las demandantes, como titulares de distintos centros o gimnasios, reclaman a la cesionaria el importe de la retribución por cada uno de los vencimientos que se detallan en el apartado 2.2 de la demanda, totalizando 21.721,38 euros, si bien la reclamación se desglosa en cada una de las cantidades que se afirma adeuda a cada titular de los distintos centros, produciéndose, así, un litisconsorcio activo y una consiguiente acumulación de acciones.

La demandada se opuso a la demanda señalando (hecho tercero) el incumplimiento por las demandantes de la obligación de facturar mensualmente, 'en cuanto ninguna factura fue emitida y enviada a mi representada en los plazos y conforme a lo pactado en el Contrato'.

Tal afirmación, que se reitera en los apartados 1 y 2 del hecho tercero, le lleva a admitir que la deuda para con las demandantes es de 18.726,36 euros, pero sin explicar cuál sea la razón por la que fija tal cantidad.

Además, dedujo reconvención, en la que denunciaba el incumplimiento de las demandantes, al no permitirle desarrollar determinadas campañas publicitarias, referidas a BIOTHERM, en el año 2.007, y CLINIQUE y MATCH.COM en los meses de enero y febrero de 2.008. Asimismo, denunciaba la imposibilidad de comercializar la publicidad para la marca SHISEIDO, en abril de 2.008, y la de COLA CAO CERO, en el mes de agosto de 2.009. Por ello, estimaba que se le habían causado los siguientes perjuicios: 5.960 euros, por la campaña BIOTHERM; 5.960 euros, por la campaña CLINIQUE; 6.960, por la de MATCH.COM; 5.960 euros, por la de SHISEIDO; 5.960, por la campaña de los MOSSOS DŽESQUADRA, y 5.960, por la de COLA CAO CERO. En total, 36.760 euros.

Asimismo, alegaba que las demandantes habían utilizado los MUPIS instalados por la reconviniente para difundir publicidad, de modo que reclamaba a razón de 50 euros al mes por MUPI.

En suma, en el suplico de la contestación-reconvención, solicitaba: la estimación parcial de la demanda, en la cantidad de 18.726,36 euros, la declaración de haber quedado resuelto el contrato por incumplimiento de las demandantes; la condena a devolverle los MUPIS propiedad de la reconviniente, o en su defecto a pagarle el precio de los mismos fijado en el hecho primero de la demanda reconvencional (500 euros por cada MUPI); la codena de la reconvenidas a abonarle: a) la cantidad que haya dejado de percibir por el impedimento o prohibición de difusión de la publicidad que la reconviniente había contratado entre el 1 de mayo de 2.007 y el 7 de septiembre de 2.009; y b) la cantidad que resulte del canon a abonar a la reconviniente por el uso de los MUPIS de su propiedad por parte de las reconvenidas. Y concluía solicitando el reconocimiento del derecho a compensar, en la cantidad concurrente, la cantidad que adeude la reconviniente a cada una de las sociedades reconvenidas, como consecuencia de la condena al pago de daños y perjuicios y la cantidad que haya de pagar la demandada a cada una de las demandantes principales, como consecuencia de la estimación parcial de la demanda.

En la audiencia previa, a instancia de la Letrada de las demandantes (minuto 4.32), se requirió al Letrado de la demandada que explicara 'a qué facturas hace referencia esa cantidad (la reconocida en la contestación como adeudada) y por qué se niega' la cantidad total. El Letrado de la demandada (minuto 6.12) dijo que las facturas que no reconoció 'en función de la diferencia, son porque están duplicadas'.

Finalmente, en el trámite de conclusiones, el propio Letrado de la demandada se refirió a unas facturas en concreto, emitidas por el centro de Pedralbes, pero anunciando que no iba a hacer una comparativa completa con todas las facturas aportadas, aunque, genéricamente, tachó a todas de incurrir en múltiples errores de concepto y precio.

El Juez de Primera Instancia, en relación a la demanda principal y a la oposición que a la misma planteó la demandada, subrayó que la demandada 'no aporta una contra-liquidación, ni siquiera explica por qué conceptos resulta dicha cantidad que admite adeudar, pero no el resto, ni lo aduce en la contestación a la demanda, ni tampoco en la audiencia previa', concluyendo el Juez, afirmando que 'desconoce este Juzgador cuales de esas 67 facturas aportadas por la actora no responde a la realidad, o refleja un concepto ya pagado o duplica lo ya facturado en otra anterior, pues el demandado no lo concreta, por lo que para este Juzgador es imposible analizar lo que ni el demandado sabe que quiere que sea analizado'.

Por ello, tras constatar que las facturas estaban adveradas por la declaración del testigo Don Constancio , y detraer el importe de 34,80 euros, relativo a la factura FV09-014400 emitida por METRÓPOLIS SPORT CLUB RAMÓN DE LA CRUZ, S.L., que no está aportada a los autos, estima la demanda en la cantidad correspondiente, imponiendo las costas a la demandada.

Asimismo, estimó en parte la demanda reconvencional, declarando resuelto el contrato por mutuo disenso de las partes y condenando a las demandantes a devolver los MUPIS instalados en sus respectivos gimnasios, o, en su defecto, al pago del coste de los mismos en la cuantía de 500 euros por MUPI.

Tal sentencia fue recurrida únicamente por la demandada, denunciando, en relación a la estimación de la demanda, el error en que a su juicio incurrió el Juez, presentando, en el escrito de interposición, un desglose de lo que denomina 'facturas improcedentes' (páginas 6 y 7 de dicho escrito) y de las facturas aceptadas y rechazadas (páginas 8 a 11), llegando a la conclusión de existir un exceso de 2.968,16 euros.

Asimismo apeló la desestimación parcial de la demanda reconvencional, denunciando también el error en la valoración de la prueba, la infracción de los artículos 7, 1.256 y 128 del Código Civil , la de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 7.1 y 1.270 , 2 del Código Civil , y la de los artículos 1.105 y 1.106 del Código Civil , solicitando por todo ello la plena estimación de los pedimentos expuestos en la contestación a la demanda y en la demanda reconvencional.

El recurso fue impugnado por la representación de las demandantes.

TERCERO.-El examen del recurso en lo que se refiere a la estimación de la demanda, plantea, como primera cuestión, la de la admisibilidad de las alegaciones en que se funda.

La apelada denuncia su inadmisibilidad, al constituir esas alegaciones cuestión nueva, en cuanto aduce que debieron deducirse en la contestación y aclararse, como así expresamente se requirió a la demandada, en la audiencia previa.

El relato de lo acontecido, en torno a la oposición de la demanda, que se ha efectuado en el anterior fundamento con pormenor, evidencia la inadmisibilidad.

El recurso de apelación es una revisión de lo hecho en primera instancia, y de ahí que ésta produzca preclusión en la alzada, de manera que el Juez de la apelación se sitúa en la misma posición que el de la primera instancia en torno al material del proceso. Por eso, el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al definir el ámbito de la apelación, señala que puede solicitarse la revocación, pero 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de la primera instancia', mediante 'nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal'.

De ahí que sean inadmisibles las denominadas cuestiones nuevas, esto es, aquellas que, no basadas en hechos de nueva producción, se plantean por primera vez, o per saltum, al Tribunal de la segunda instancia.

En este sentido, la jurisprudencia se ha mostrado, invariablemente, contaría a la admisión de cuestiones nuevas en la vía de recurso.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.008 estima que 'las cuestiones nuevas -dice la Sentencia de 3 de octubre de 2007 , con cita de otras anteriores- alteran el objeto de la controversia, atentan contra los principios de preclusión e igualdad de partes -y los principios dispositivo, de contradicción y audiencia de parte contraria, se añade en la Sentencia de 25 de septiembre de 2007 -, y producen indefensión para el otro litigante, que es, precisamente, el odioso efecto que se produciría de atender a la alegación que integra el objeto de la denuncia casacional, pues la mercantil actora se habría visto impedida de acreditar los hechos demostrativos de la legitimación que extemporáneamente cuestiona la recurrente'.

Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.011 recuerda que 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda'.

CUARTO.-Con todo, la anterior doctrina exige perfilar el concepto de la cuestión nueva.

Este concepto comprende no sólo los fundamentos de hecho o las cuestiones jurídicas que no fueron ni siquiera mencionadas en la fase alegatoria, sino también la explicitación de aquello que quedó reservado u oculto al formular esas alegaciones.

Lo decisivo para calificar una cuestión como novedosa está en comprobar la concurrencia del doble fin al que obedece la prohibición de su planteamiento: por un lado, la efectiva indefensión que se produciría en la parte contraria que no habría tenido ocasión efectiva y útil de poder contradecir, mediante alegaciones, en su caso, y siempre mediante la prueba, las alegaciones que se formulan extemporáneamente, y, por otro, la sustracción al Juez de Primera Instancia de la potestad para decidir sobre ellas, cuando ya se plantean formalmente en la apelación.

En torno al último aspecto, esto es, la explicitación de alegaciones que únicamente se insinúan en los escritos alegatorios, es necesario también comprobar si la parte que las formula ha cumplido su carga de alegar con claridad y suficiencia (el denominada onus explanandi). En ese sentido, el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la demanda y el artículo 405 para la reconvención, exige orden y claridad en la exposición de los hechos y el artículo 400 de la misma Ley , igualmente aplicable, del lado pasivo, para la contestación (artículo 495) establece la regla de la exhaustividad en las alegaciones, pues, rigiendo los principios de concentración y preclusión, es la única ocasión que disponen las partes para exponerlas, y conforme a ellas, y no conforme a las extemporáneas, es como ha de fallar el Juez ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Pues bien, en este caso, el demandado no explicitó en la contestación que las facturas estuvieran duplicadas, sino que se limitó señalar que no se habían presentado en la forma y tiempo que preveía el contrato, aludiendo así a un mero retraso en la facturación, absolutamente intrascendente en cuanto del mismo no se derivaba ningún perjuicio.

Es más, admitió, de manera categórica, deber una cantidad muy elevada en relación con el total reclamado, y tampoco explicaba de dónde salía tal cantidad.

Ello es sumamente importante, primero, porque la demandada era interpelada por cada una de las acciones ejercitadas por cada una de las demandantes, y no en una reclamación global, por lo que debía contestar a cada una de esas diferenciadas pretensiones, y, segundo, porque de haber obrado la demandada como debía, señalando las facturas que admitía (para llegar a la cantidad de 18.726,36 euros que reconocía deber) y las que no aceptaba, la prueba habría girado únicamente en torno a las facturas no aceptadas, permitiendo a las demandantes aportar las pruebas suplementarias procedentes.

Pero la persistencia y recalcitrancia en desvelar el verdadero propósito de su oposición por parte de la demanda prosigue cundo es requerida expresamente en la audiencia previa, en cuyo acto, su Letrado se limitó a señalar que no aceptaba la cantidad total porque las facturas están duplicadas.

Esa afirmación no satisface la carga de la alegación, pues siendo diversas las acciones y sesenta y siete las facturas la demandada debía señalar, con claridad y precisión, aquellas que no aceptaba, y no aclara nada la vaga referencia a una duplicidad que no concreta en modo alguno.

Ni siquiera el turno de conclusiones, aunque ya era extemporáneo, se aprovechó por la demandada para desvelar las duplicidades que, al parecer, había detectado, pues expresamente se dijo por su Letrado que no iba a hacer 'una comparativa completa', limitándose a señalar algún defecto de alguna factura, pero en modo alguno a desvirtuar cada una de las que podía discutir para sostener la diferencia entre lo pedido por las demandantes y lo reconocido por ella.

Por eso, si es finalmente en el recurso cando se expone con detalle los defectos que sostiene respecto de las facturas aportadas con la demanda, se crea una patente situación de indefensión a la demandada que no ha podido contrarrestar esa alegación con la prueba en la primera instancia.

Lo mismo ocurre con la novación contractual a que se hace mención en el escrito de recurso, novación, por lo demás, contradictoria con su propio pedimento en la reconvención en que fija el precio por lo que entiende uso indebido de los MUPIS por las demandantes en el precio fijado en el contrato (50 euros/mes), y no en el que, según la propia demandada, sería el producto de la novación.

En suma, las alegaciones contenidas en el primer motivo del recurso no pueden ni siquiera ser examinadas, por su carácter novedoso, y ello determina la confirmación de la estimación de la demanda en la forma en que lo ha hecho el Juez de Primera Instancia.

SEXTO.-El recurso en relación a la reconvención, una vez que el Juez de Primera Instancia acordó la resolución solicitada y estimó el pedimento relativo a la devolución de los MUPIS propiedad de la reconviniente, queda circunscrito a las consecuencias del rechazo por parte de las reconvenidas de determinadas campañas de publicidad que la reconviniente había contratado (motivos segundo y tercero), la apreciación del dolo incidental (motivo cuarto) y a la determinación de las consecuencias del uso por las demandantes de los MUPIS instalados por la demandada.

SÉPTIMO.-En cuanto al primer extremo, las demandantes no discuten que efectivamente las campañas publicitarias que se refieren en la contestación a la demanda fueron prohibidas, y, en consecuencia, no pudieron realizarse en las instalaciones de las demandantes. Lo que hacen es fundamentar esa negativa en la estipulación cuarta del contrato.

A este respecto, es de señalar que en el contrato, y hasta por dos veces, se supedita la posibilidad de usar los soportes publicitarios para determinadas campañas a la previa autorización por parte de la cedente. Afirma ésta, y no es contradicha esa afirmación por la demandada, que el contrato fue redactado por la propia demandada; mas en todo caso, ese dato es irrelevante, en cuanto que la claridad de las cláusulas (la 3ª.2 y la 4ª.3) hace innecesario recurrir a criterios de interpretación distintos al meramente declarativo o literal.

El establecimiento de dichas cláusulas no quebranta la disposición contenida en el artículo 1.256 del Código Civil , pues no puede decirse, sin más, que su aplicación deje el cumplimiento y eficacia del contrato a la sola voluntad de la cedente.

En efecto, la previa autorización tenía como finalidad impedir la difusión de mensajes publicitarios que pudiesen entrar en colisión con los propios intereses de la cedente, bien porque tuviera otros compromisos en la comercialización y potenciación de determinados productos, bien porque determinadas campañas pudieran colisionar con el espíritu que deseaba mantener, espíritu que es un activo comercial inmaterial de la empresa. De las declaraciones de las testigos Doña Leocadia y Doña Sacramento , entendidas en su conjunto, se infiere que los centros de las demandantes no se limitan a la sola actividad de gimnasio, sino que incluyen tratamientos de cosmética y belleza, y tratan de propiciar un determinado estilo de vida. En ese contexto, se explica y justifica la inclusión de las cláusulas, que, en cualquier caso, no fueron objeto de reproche alguno, como tal, por parte de la demandada, ni al contratar ni ahora en el proceso.

De lo que se discrepa, en realidad, es de la aplicación concreta de las citadas cláusulas, entendiendo la reconviniente que carecía de justificación la prohibición de las campañas que señala.

OCTAVO.-Situada en ese plano la problemática, es de advertir que el deber de lealtad en el ejercicio de los derechos y deberes contractuales incluye, ante todo, que la cesionaria solicitase la previa autorización, pues la estructura del contrato no permite la política de hechos consumados, sino que requiere que se recabase la autorización de la cedente para la implementación de las campañas que comercializaba la cesionaria.

Sin esa previa autorización, no puede ésta tachar de arbitraria o reprochar mala fe alguna a la parte contraria. Ello vale para aquellas campañas que debieron retirarse por la demandada por no contar con autorización previa.

En todo caso, el Juez de Primera Instancia razona adecuadamente sobre la justificación de las distintas prohibiciones.

Para ello se ha de tener en cuenta que, como correctamente expone el Juez, el parámetro para determinar la ilicitud de la prohibición sería el carácter injustificado o arbitrario de la misma en el caso concreto.

A tal respecto, y ante todo, son de desestimar las alegaciones que contiene el motivo segundo del recurso que tratan de inhabilitar el testimonio de Doña Sacramento .

Aparte de que no se formuló en su tiempo tacha alguna, y de la contradicción en que incurre la apelante, cuando en el primer motivo da plena validez a determinadas contestaciones de la mismo testigo (página 2 del escrito de interposición del recurso), no puede sostenerse la inhabilidad de la testigo por ser la Director de Marketing de la entidad matriz de las demandantes. Precisamente esa cualidad es la que da sentido a su interrogatorio, y es la que permite calificar ese testimonio como fuente de prueba de primera mano.

Tampoco se aprecia contradicción alguna entre la declaración de tal testigo y la contestación a la reconvención en cuanto a la prohibición de la campaña relativa a COLA CAO CERO. En la contestación se dice que no se consideró apropiada esa campaña, y la testigo, en su interrogatorio, que obviamente no tiene por qué seguir al dictado ningún escrito alegatorio, lo explica con más detalle al manifestar que entraba en colisión la campaña con la promoción que los centros demandantes hacían de determinadas bebidas nutricionales.

Y, en fin, no puede considerarse arbitrario ni contradictorio que, tras la resolución del contrato (que la propia reconviniente admite desde septiembre del 2.009) que las demandantes, en el uso para régimen interior de los MUPIS, anunciara una determinada actividad, y, en ese anuncio, en la parte inferior aparecieran los patrocinadores y colaboradores de la misma, pues es muy distinto una campaña directa y exclusiva de un producto, que la inclusión de una miscelánea de logotipos o marcas como simples denotadores de las entidades que patrocinan una actividad.

Tampoco hay colisión alguna, con la declaración de Doña Leocadia , en orden a la no publicidad de cerveza, permitiendo sin embargo el anuncio de una determinada marca de cerveza sin alcohol, pues lo que la testigo manifestó en juicio fue la prohibición del anuncio de bebidas alcohólicas, y no de otros que no tuvieran ese ingrediente.

Y, finalmente, la relación de causa a efecto que detecta la apelante entre la prohibición de esa campaña de COLA CAO CERO y la deuda que mantenía con las demandantes, no puede servir para denotar la arbitrariedad. Si fuera así, que tampoco está probado, no habría sino correcta aplicación del principio de reciprocidad, de manera que el contratante incumplidor (en este caso, la demandada, que no pagaba la deuda ya contraída) no puede reclamar del otro que, a su vez, cumpla.

NOVENO.-No se aprecia arbitrariedad en la prohibición de las restantes campañas que indica la reconviniente.

Aun a riesgo de ser reiterativos, pues el Juez de Primera Instancia examina con detalle y corrección la cuestión, se ha de decir que, en cuanto a la prohibición de campañas de productos de estética, que podían entrar en colisión con el convenio de colaboración que las demandantes tenían con la titular de una marca de ese tipo, NATURE BISSE, quedó acreditado tal convenio con el documento nº 2 de la contestación a la demanda reconvencional.

La simple impugnación que hace la reconviniente de tal documento no le priva de valor probatorio, ni es necesario aportar el contrato que tuvieran las demandantes con la titular de esa marca, cuando ya hay un elemento probatorio cierto al respecto, ratificada, además, por las declaraciones testificales de la empleadas de la matriz de las demandantes.

Y, por otro lado, la también traída cuestión del reportaje publicado en relación a Berta , quedó completamente explicada en juicio, cuando las citadas testigos, dijeron que lo importante en ese caso era la promoción del Centro Sexta Avenida de la demandante, y, por otro lado, la publicidad que se reprocha por la reconviniente no se hizo ni en los centros ni en los MUPIS sino en una determinada publicación, por lo que no hay identidad entre ésta y los supuestos que aduce la reconviniente.

Por todo ello, ni existe error en la valoración de la prueba, ni infracción de la carga de probar (que se denuncia mediante la alegada vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni infracción alguna del artículo 1.256 del Código Civil .

DÉCIMO.-Se queja la apelante, en el motivo cuarto del recurso, de la no apreciación por el Juez de Primera Instancia del dolo incidental en que las reconvenidas habrían incurrido por ocultarle, al tiempo de contratar, el convenio de colaboración que aquéllas tenían con NATURE BISSE, lo que denotaría un silencio reticente, propio de esa clase de dolo.

La cuestión no se planteó en la reconvención, sino a través de alegaciones complementarias en la audiencia previa, alegación que, según refleja el visionado, no fue admitida ni rechazada en su admisibilidad por el Juez.

En todo caso, y dando como hipótesis la correcta introducción del tema en el proceso, la pretensión tampoco podría ser estimada.

Desde el punto de vista jurídico, distinguíamos en la Sentencia de esta misma Sección de 8 de septiembre de 2.011 entre el dolo causante y el dolo incidental, diciendo que 'como exponen las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio del 2.003 y 11 de mayo de 1993 , en orden a la caracterización del dolo, 'aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes:

a) Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial,

b) Que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.

c) Que sea grave si se trata de anular el contrato.

d) Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes'.

Las mismas resoluciones añaden que 'la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ); pues el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto nuevas conjeturas'.

Dentro del dolo, afectante a la génesis del contrato y diferente, por tanto, del que contemplan los artículos 1.101 y 1.102 del Código Civil , se incluye también el denominado dolo reticente, o dolo por omisión, que surge cuando, en el iter negocial que precede a la emisión del consentimiento, un contratante incurre en ocultación de datos relevantes que, de haber sido conocidos, habrían influido en la emisión de tal consentimiento.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.006 considera admisible 'el dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico', pero, en todo caso, han de concurrir el 'elemento objetivo del 'dolo causam dans' por su índole engañosa' y el elemento subjetivo 'informado por el 'animus decipiendi', consistente en el turbio propósito de inducir a la contraparte a realizar la declaración viciada'.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.010 dice, al respecto que 'el dolo como vicio de la voluntad aparece recogido en el artículo 1269 del Código Civil , que lo define como aquella situación en que '[...] con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De acuerdo con esta definición se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 de Código Civil es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

Para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe'.

Y, finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.007 , citada por la apelante, recuerda que 'según reiteradísima doctrina de esta Sala el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1.995 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio y 31 de diciembre de 1.998 ), de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.006 )'.

UNDÉCIMO.-La anterior doctrina, cuando se refiere al silencio u omisión reticente, se ha de completar con la consideración de la inevitabilidad del error que se induce mediante el dolo, lo que incluye la comprobación de si el que se dice víctima del mismo ha desplegado por su parte los medios normales y exigibles para desvelar la reticencia.

En este caso, la reconviniente ni prueba el silencio reticente ni acredita que, por su parte, se desplegaran los medios normales para desvelarla.

En efecto, desde el primer punto de vista, no hay la ocultación que se afirma. Del documento nº 2 de la contestación a la reconvención se infiere que la información sobre el convenio o acuerdo estratégico entre NATURE BISSE y CENTRO WELLNESS, se halla en las páginas web de ambas entidades, y, por tanto, accesibles para cualquiera.

Desde el segundo punto de vista, no consta que la reconviniente exigiera a la reconvenida una específica información de aquellas marcas con las que ya trabajaba.

Y, finalmente, ninguna queja o reproche en los cruzados correos electrónicos que se aportan con la reconvención, se ha deducido nunca por la demandante en torno a la ahora alegada ocultación de ese dato.

DECIMOSEGUNDO.-Finalmente, en el recurso de apelación se discrepa de la apreciación por parte del Juez de Primera Instancia sobre el uso que las reconvenidas hicieron de los MUPIS de la reconviniente, tras la resolución del contrato.

Se sostiene en el recurso de apelación que ese uso no fue el explicado por las reconvenidas, sino que se aprovechó para hacer publicidad de terceros en los referidos soportes.

Se señala como prueba de ese uso las fotografías aportadas con la reconvención (documentos anexos al nº 11, folios 356 a 3559, y documento nº 12, folios 360 a 362).

Nuevamente, se constata por este Tribunal la corrección de la valoración de la prueba por parte del Juez de Primera Instancia.

En esos soportes, se colocaron por las demandantes avisos propios de su actividad, de mero uso interno, configurándose como un uso inocuo, que no competía con la actividad de la otra contratante ni perjudicaba, objetivamente, a la reconviniente.

El único en el que aparecen algunas marcas (documento 12), se refiere a una determinada actividad para socios o usuarios de las reconvenidas, y se señalan en el mismo, como en cualquier otro cartel de esas características, los logotipos de los organizadores y colaboradores, y ya se ha valorado más arriba cómo esa mera consignación no puede ser calificada como infracción del contrato.

El motivo se desestima y, con él, todo el recurso de apelación.

DECIMOTERCERO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 014 MEDIA, S.L. contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2011 por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1717/10, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.