Sentencia Civil Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 91/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000171/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 23 de septiembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 91/2013, derivado del Familia. Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 330/2012, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Jose Antonio , r epresentado por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL y asistido por la Letrada Dª ELENA ERGUI ZUZA ; parte apelada, Dña. Palmira , representada por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistida por la Letrada Dª MARTA BEADES ESCUJURI ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de noviembre de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 330/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Natividad Izaguirre Oyarbide, actuando en nombre y representación de DOÑA Palmira , frente a DON Jose Antonio , representado en autos por la Procuradora Sra. Elena Maturén Miguel, debo de establecer y establezco, las siguientes medidas en relación con los hijos Juan Luis Y Pablo Jesús :

1.-Se atribuye a ambos Progenitores, el ejercicio compartido de la Patria Potestad sobre sus hijos menores.

2.-Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de los hijos menores citados.

3.-Se establece un régimen de visitas entre los hijos y el padre consistente en:

.-Mitad de los períodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares. La entrega de los menores se realizará en Madrid, asumiendo la madre los costes de los viajes Pamplona-Madrid-Pamplona y el padre los costes de los viajes Madrid-Cádiz-Madrid. Además,el padre podrá estar con sus hijos, cada vez que se traslade a Pamplona, y estos viajes serán costeados por él.

4.-Don Jose Antonio , abonará a Doña Palmira , la cantidad de 250 Euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares, a razón de 125 Euros por cada uno de sus hijos. Dicha cantidad, se abonará en la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

5.-Los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan, serán abonados al 50% por ambos Progenitores, tal y como queda expuesto en el Fundamento Jurídico de la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jose Antonio .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Palmira , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 91/2013, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona, en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad, se dictó sentencia por la que, entre otras medidas que no son objeto de impugnación, se acordó fijar en la cantidad de 250 euros mensuales la contribución del demandado, D. Jose Antonio , para el sostenimiento económico de sus dos hijos Juan Luis y Pablo Jesús , a razón de 125 euros mensuales por cada uno de ellos.

La sentencia de primera instancia fundamenta la cuantía de la pensión alimenticia en los siguientes términos:

'En relación con la pensión de alimentos que el padre debe abonar para el sostenimiento de los dos menores, sobre la base de la documental aportada y de lo expuesto por la Sra. Palmira , debemos partir de una obligación ineludible que se ha venido incumpliendo desde la separación de hecho. Aún cuando la propia Sra. Palmira reconoce que la situación económica familiar es precaria, lo cierto es que Don Jose Antonio , está trabajando y que nada explica del tipo de contrato que mantiene, horas semanales trabajadas para obtener tan sólo 544 Euros al mes. Sí que sabemos que el contrato que ha mantenido anteriormente era a tiempo parcial, pero no sabemos qué contrato tiene en este momento. En todo caso, las cantidades de mínimo vital para el sostenimiento de los hijos, han de quedar garantizadas y teniendo en cuenta que no hay aportación personal en su cuidado y que la madre también tiene una situación económica dificultosa, procede fijar en 250 Euros la contribución del padre a razón de 125 Euros por cada uno de los hijos.'

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado por considerar que la cuantía establecida 'es de imposible cumplimiento para el Sr. Jose Antonio , por lo que debería adaptarse a su situación real, estimándose en un total de 150 euros mensuales'; pretensión que fundamenta en las siguientes alegaciones:

'La sentencia establece en 250 euros la cantidad que el Sr. Jose Antonio debe abonar para el sostenimiento de sus hijos, cantidad superior a la solicitada por la actora y por el Ministerio Fiscal. El fundamento de esta decisión es la presunción por la Juzgadora de que la situación laboral del padre es mejor que la acreditada y sus ingresos superiores, ya que manifiesta 'nada explica el tipo de contrato que mantiene el Sr. Jose Antonio , horas trabajadas para obtener solo 544 euros'.

Como se acreditó con los documentos aportados con la contestación de la demanda, el Sr. Jose Antonio trabaja desde junio con un contrato a tiempo parcial, el 50% de la jornada, como camarero. Así se refleja en la vida laboral aportada. Su última nomina, aportada en la vista, es de 544 euros. Antes de este contrato, a principio de año, trabajaba con una jornada del 30% y unos ingresos de unos 300 euros.

Tiene otras cargas familiares, pues tiene otro hijo al que también debe prestar alimentos. Así mismo vive en alquiler, con una renta de 250 euros mensuales.

La madre reconoció en la vista que vive en una casa cedida por su padre, recibiendo ayudas familiares y sociales y está también capacitada para trabajar.'

TERCERO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser estimado de conformidad con las alegaciones hechas por la parte apelante y las consideraciones que seguidamente pasamos a exponer.

En efecto, aun cuando en la sentencia recurrida nada se llegue a afirmar de un modo expreso, es lo cierto que, como se apunta en el recurso, la juzgadora 'a quo' presume que los ingresos del padre de los menores son superiores a los que reconoce y constan, por lo demás, documentalmente acreditados.

Esta Sala en numerosas ocasiones ha recurrido a la prueba de las presunciones judiciales para determinar la verdadera capacidad económica de los obligados al pago de prestaciones alimenticias, señalando que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, que, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que deberá ser evitado haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador. Por ello, cuando la prueba directa se revele al Juzgador como insuficiente para acreditar la verdadera y real situación económica de que disfrutan los litigantes, habrá de recurrirse a la utilización de las denominadas 'presunciones judiciales' pues si bien es cierto que, dada su especial naturaleza (deducción personal del Juez), será difícil que pueda exigirse su aplicación, cabe estructurarlas como verdadero deber cuando esté a su alcance la configuración, merced a los medios probatorios aportados a juicio, de una determinada afirmación base de la que deducir a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, otra afirmación con trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que, en definitiva, lo dispuesto en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma de carácter eminentemente procesal, se dirige, primordialmente, a los propios órganos judiciales ordenándoles la observancia de una determinada conducta [En este sentido Sentencias núm. 78/2010, de 15 junio ( JUR 2010418033); 34/2008, de 4 febrero ; 38/2007, de 20 marzo ; 219/2005, de 30 diciembre ; 226/2005, de 30 diciembre ; 206/2005, de 29 diciembre ; ó 50/2003, de 11 marzo , entre otras).

Pero también hemos señalado que una cosa es que puedan llegarse a presumir mayores ingresos con sujeción a lo establecido en el mencionado precepto legal y otra bien distinta aventurarse a presumirlos cuando no existan los imprescindibles indicios o hechos base que permitan deducir tal conclusión, que es el error en que incurre la sentencia recurrida al resolver en base a una mera sospecha o conjetura subjetiva de la juzgadora que carece del más mínimo fundamento o apoyatura fáctica, amén del necesario desarrollo argumental [Así, entre otras, Sentencias 78/2010, antes citada ; 171/2009, de 25 noviembre (JUR 2010118782 ) y 219/2005, de 30 diciembre (JUR 2006109027)].

Tampoco es suficiente para justificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida el recurso, verdadero tópico ya, al 'mínimo vital'.

A este respecto, en las muy recientes Sentencias núm. 151/2013, de 31 de julio , y 166/2013, de 18 de septiembre , tras recordar los criterios generales y básicos que deben aplicarse a las pensiones alimenticias debidas a los menores de edad por sus progenitores (por todas, Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 18/2013, de 7 de febrero ; núm. 104/2011, de 11 marzo ; núm. 170/2009, de 18 noviembre ; núm. 77/2009, de 28 abril ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; 14 de febrero de 2005 ; 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003), en las que hemos analizado y aplicado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 5 de octubre de 1993 ; 3 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 2002 ), hemos estimado sendos recursos similares al que ahora nos ocupa por no haberse tenido en la debida consideración, en las sentencias recurridas, al igual que sucede con la que es objeto de la presente apelación, el preciso alcance de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1993 , de continua referencia en otras posteriores.

En este sentido razonábamos en los siguientes términos:

"Y es que, en lo que de mayor interés tiene para el caso, el Tribunal Supremo está dando respuesta no solo al motivo de casación planteado, sino también a la argumentación expuesta en la sentencia impugnada que sintetiza así:"a) «La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil »; b) «Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss. del Código Civil »; y c) «Mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación»."

Pues bien, tras considerar que estas tesis de la Audiencia son correctas, en líneas generales, aunque precisen alguna salvedad, y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2.º CC , hace las siguientes precisiones: "a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» ; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1.º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2.º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente; d) Lo realmente pretendido por el recurrente, en lo que ahora interesa, es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto a su hijo menor de edad porque carece de ingresos, mas ello ha de rechazarse en atención a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formación profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligación de alimentar a un hijo menor de edad , cuanto más cuando, como consta en la sentencia, «era propietario de un vehículo... y de una parcela de terreno valorados respectivamente en las cantidades de 475.000 pesetas el vehículo 'Opel Corsa' y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajenó a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en una operación a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde amparar la pretensión que nos ocupa. Debe tenerse presente cómo en el ejercicio fiscal de 1987 declaró como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y pequeños movimientos de capital mobiliario», hechos cuya certeza ha de prevalecer en casación; y e) Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece."

Y esta doctrina, singularmente cuanto se expone en este último apartado 'e)', que viene siguiendo este tribunal de apelación, no ha sido rectificada posteriormente por el Tribunal Supremo; en particular por la STS núm. 749/2002, de 16 julio , que también se cita en la sentencia de primera instancia; por el contrario, entre las pocas sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado expresamente sobre esta materia, la Sentencia núm. 1007/2008, de 24 octubre , mantiene que"... ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 -sic-) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil)"; pero igualmente añade: 'aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores.'

Finalmente, en cuanto a la aplicación del llamado ' mínimo vital', no compartimos los términos en que son empleados en la argumentación de la sentencia recurrida, pues tal expresión, equivalente a la legal ' lo indispensable...' utilizada en el primer párrafo del art. 142 CC . no puede llegar a sustituirla para reflejar un concepto jurídico de distinto alcance y significado, como de hecho se viene a hacer en todas aquellas resoluciones judiciales que, apartándose de su sentido original, han acabado por trasladar su centro de gravedad desde las necesidades de quien tenga derecho a percibir alimentos, uno de los dos factores básicos para determinar su cuantía, al otro factor esencial a tal fin, como es la capacidad económica de quien legalmente estuviere obligado a prestarlos, determinante tanto de su exigibilidad como de su importe.

En efecto, el sentido original de esta expresión poco tiene que ver con lo debatido en este proceso, ya que su empleo, en supuestos en los que no estaba en duda la capacidad económica del obligado a prestarlos, tenía como clara finalidad la de rechazar aquellos planteamientos, que podríamos calificar de 'minimalistas' o 'reduccionistas', que perseguían cuantificar los alimentos debidos a los menores de edad, de un modo absoluto, al mínimo de subsistencia posible, frente a lo que, al igual que otros órganos judiciales, este tribunal ha subrayado que las necesidades de carácter alimenticio de los menores, en aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 142 del CC , comprenden todo lo que sea indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción; si bien, tales necesidades no pueden ser objeto de una consideración en abstracto y de valor absoluto, en el sentido de que los alimentos sólo comprendan lo que viene denominándose como 'mínimo vital', por tratarse de una noción de carácter relativo, cuya concreción sólo puede efectuarse atendiendo a las circunstancias familiares de cada caso y al nivel de vida económico de cada familia (...).

Precisamente, las concretas circunstancias del caso enjuiciado, tal y como se exponen en el recurso, y no las conjeturas aventuradas de la sentencia recurrida, ni, tampoco, una consideración en abstracto de tal concepto, son las que deben dar lugar a la estimación del recurso planteado, pues lo cierto es que no consta que el demandado disponga de medios económicos con los que contribuir al mantenimiento de los hijos comunes en la cuantía fijada en primera instancia; no existiendo a este respecto más prueba que los documentos aportados por el demandado (folios 55 a 60 y 68 de los autos), que acreditan, de un lado, su escasa estabilidad laboral desde finales del año 2008 (según su hoja de vida laboral); y, de otro, los ingresos (544 Euros al mes) que percibía un mes y 6 días antes de la fecha de la sentencia que se recurre, según consta en la nómina aportada; todo lo cual determina que aunque su situación económica no opere, ni se pretenda por el apelante lo contrario, como causa impeditiva para el señalamiento de una pensión alimenticia a su cargo ( art. 152.2.º CC ), sí lo haga, en combinación con el artículo 146 CC , para fijarla en cuantía superior a la ofrecida por el propio demandado.

En conclusión, no existiendo en el caso enjuiciado datos suficientes ni debidamente acreditados de los que poder deducir una mayor capacidad económica en el padre de los menores que la anteriormente precisada, procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia de primera instancia en el particular impugnado.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Tampoco procede condenar a la demandante al pago de las costas de la primera instancia como, sin ningún fundamento, solicita el apelante, pues, además de que sus pretensiones no se han visto totalmente desestimadas, siendo de aplicación el art. 394.2 de la LEC , la propia naturaleza de las cuestiones litigiosas hace que el pronunciamiento habitual en esta materia sea el de no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Maturen Miguel, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en Procedimiento de Familia núm. 330/2012 sobre guarda, custodia, visitas y alimentos de hijos menores de edad, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en cuanto fija en 250 Euros mensuales la cantidad que D. Jose Antonio debe abonar a Doña Palmira como contribución al sostenimiento de los menores Juan Luis y Pablo Jesús , a razón de 125 euros por cada uno de ellos; cantidad que se modifica por la de 150 Euros mensuales, a razón de 75 euros por cada uno de ellos; confirmándose la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.