Sentencia Civil Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 259/2012 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 171/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona , a 8 de noviembre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 259/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 197/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona ; siendo parte apelante-impugnado, el demandante , D. Arturo , r epresentado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Igea Larráyoz y asistido por el Letrado D. Bernardo Lacarra Albizu ; parte apelada-impugnante, la demandada ,la sociedad LUS HERMANOS SL , representada por la Procuradora Dª. Nekane Astíz Otazu y asistida por la Letrada Dª. Marta Ugarte Gómez .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 197/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda deducida por la Procuradora Sra. Igea en nombre de DON Arturo frente a LUS HERMANOS, S.L. condeno al demandado a abonar al actor:

La cantidad de 2.782'06 euros.

Intereses sobre esa suma, al tipo legal del dinero desde el 17.03.11

hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la

fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Sin costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Arturo .

CUARTO.-La parte apelada, LUS HERMANOS SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia.

QUINTO.-La parte apelante se opone a la impugnación de la sentencia interpuesta por la parte apelada.

SEXTA.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 259/2012 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

1.La entidad mercantil Lus Hermanos, S.L., concesionario y taller de reparación de maquinaria agrícola John Deere con sedes en Orcoyen, Estella y Aoiz, el día 31 de diciembre de 2008 vendió al Sr. Arturo el tractor usado marca John Deere, modelo 5755, matrícula JO-....-JO , por 22.309'57 euros (documento núm. 2 contestación a la demanda).

En el momento de la venta el tractor, matriculado el día 6 de agosto de 1991 (documentos núm. 2.1 y 2.2 demanda), tenía una antigüedad algo superior a los 17 años.

La propietaria del tractor era la Cooperativa Agrícola Santa Bárbara, la cual estaba a la espera de que le fuera entregado un tractor nuevo que había adquirido al mismo concesionario, en cuyo momento entregaría a éste el tractor usado, como parte del precio del nuevo.

El día 30 de octubre sufrió el tractor una avería en la caja de cambios, que el concesionario reparó sin cargo, cambiando uno de los cuatro módulos o paquetes de dicha caja (testifical Sr. Doroteo y documento núm. 10 demanda).

2.En el mes de enero de 2009 el concesionario recibió el nuevo tractor que entregó a la Cooperativa, y ésta entregó a su vez el tractor usado al concesionario (testifical Don. Doroteo ).

El día 2 de febrero hizo entrega del tractor usado al Sr. Arturo (documento. núm. 7 demanda).

En el momento de la entrega el tractor tenía 12.800 horas de trabajo aproximadamente (hechos 3º de la demanda y de la contestación).

En el período comprendido entre los meses de febrero y julio el Sr. Arturo o su padre, Sr. Felipe , verdadero usuario del tractor que había puesto a nombre de su hijo, realizaron en él algunas mejoras (documentos núm. 4 a 7 demanda).

El día 15 de junio el Sr. Arturo acudió al concesionario comentando fallos de accionamiento de transmisión.

El taller revisó el sistema y colocó unas válvulas nuevas sin cargo para el cliente (documento núm. 16 contestación).

El día 27 de agosto el Sr. Arturo llevó a reparar una avería de la bomba de agua (documento núm. 8 demanda).

Y el día 21 de septiembre una avería del embrague, procediendo el taller a sustituir el retén trasero del cigüeñal y los retenes de rodamiento de empuje (documento núm. 9 demanda).

3.El día 1 de octubre el tractor quedó inmovilizado en la localidad de Allo por una avería de la caja de cambios. El concesionario desplazó un mecánico al lugar. Tras firmar el cliente una orden de trabajo en la que autorizaba la reparación y renunciaba al presupuesto previo, el tractor fue transportado en grúa a la sede de Orcoyen, siendo objeto de una nueva reparación consistente en la sustitución de uno de los cuatro módulos de la caja de cambio, reparación ésta en la que no se cambiaron los filtros de aceite de trasera (testifical del Sr. Hipolito , jefe de taller del concesionario, en relación con el documento núm. 11 demanda).

El día 22 de octubre el tractor fue devuelto al Sr. Arturo en su domicilio de Sartaguda, hasta donde fue también transportado en grúa, vía Estella.

4. El día 17 de diciembre el tractor presentaba síntomas de avería en la caja de cambios, pues el Sr. Arturo contrató los servicios del perito Sr. Laureano el cual, en esa fecha, verificó en la nave de aquél que en marcha y colocado en punto muerto no terminaba de desembragar, haciendo que avanzara (pág 5 de su informe -documento núm. 12 demanda-, ratificado en el acto del juicio).

En esa fecha Don. Laureano contactó con el concesionario para solicitar el historial de facturas del anterior propietario y preguntar si las cajas de cambio en caso de avería se reparaban o se cambiaban completas (interrogatorio del Sr. Melchor , representante legal del concesionario).

El día 13 de febrero de 2010 volvió a averiarse la caja de cambios cuando el tractor se encontraba realizando labores en Lodosa, acudiendo el Sr. Arturo y su padre a las oficinas del concesionario para exponer sus quejas sobre la caja de cambios (testifical Don. Felipe , e interrogatorio Don. Melchor ).

El perito Don. Laureano comprobó el día 15 de febrero que con el tractor en marcha y metiendo las cuatro velocidades de la marcha atrás, iniciaba la marcha hacia delante al desembragar (pág. 5 de su informe, ratificado en el acto del juicio).

5.El día 17 de febrero el letrado del Sr. Arturo remitió una carta al concesionario en la que, tras relacionar las distintas averías acontecidas desde la entrega, solicitaba la resolución del contrato con devolución del precio de adquisición y de los gastos hechos en el tractor (documento núm. 14 demanda).

Contestó el concesionario el día 3 de marzo indicando que no había lugar a resolver el contrato, pero ofreciendo como acción comercial la reparación de la avería siempre que se abonaran previamente las tres facturas adeudadas a esa fecha y que eran una factura por pintura y aceite de 98'29 euros, y dos facturas correspondientes a las reparaciones de 9 de septiembre, por importe de 2.342,90 euros, y 22 de octubre de 2009, por importe de 10.244'28 euros (documento núm. 13 demanda).

Las tres facturas llevan fecha de 31 de octubre de 2009 y fueron remitidas al Sr. Arturo por fax el día 9 de noviembre (documentos núm. 9 a 11).

El Sr. Arturo no se avino a dicho ofrecimiento y llevó el tractor al concesionario/taller John Deere de Tafalla (Víctor Pérez Agrícola, S.L).

El día 16 de marzo, en el taller de Tafalla, se procedió en presencia del Sr. Arturo y del perito Don. Laureano a abrir la caja de cambios, constatándose que presentaba un desgaste generalizado que afectaba a los cuatro módulos y al grupo reductor.

En el circuito existían trozos de viruta que habían provocado la rotura de dientes de piñones y coronas y (las virutas y los dientes rotos) la posterior rotura y erosión de otras piezas (informe Don. Laureano , incluidas las fotos anexas a su informe, y testifical del Sr. Jose Miguel , jefe de taller de Luis Carlos ).

Ante el desgaste generalizado de la caja de cambios el Sr. Arturo , asesorado por Don. Jose Miguel , decidió cambiarla, ascendiendo su coste a la cantidad de 12.726'12 euros (más IVA), abonada el día 9 de abril (documento núm. 13 demanda).

6.Tras satisfacer el importe de las dos primeras facturas (documentos núm. 9 y 10 demanda), el Sr. Arturo presentó demanda contra la sociedad Lus Hermanos solicitando fuera condenada a pagar la cantidad de 12.726,11 euros, más el interés legal desde la fecha de su presentación.

En la fundamentación jurídica, con cita del art. 1544 CC , alegaba que había quedado constatado a través del informe pericial Don. Laureano que las labores de reparación de las averías de la caja de cambio realizadas entre los días 1 y 22 de octubre de 2009 no arreglaron las averías que impedían el correcto funcionamiento de la caja de cambios del tractor, por lo que no podía ser destinado a sus labores.

7.La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

7.1 En primer lugar, el juez de primera instancia expone los antecedentes de hecho a los que se ha hecho mención, conforme se desprendía tanto de las alegaciones realizadas por las partes en sus respectivos escritos como de los documentos aportados y prueba practicada en el juicio.

7.2 En segundo lugar, el juez de primera instancia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que la demandada había reparado mal la avería de 1 de octubre de 2010, provocando el desgaste generalizado de la caja de cambios, al permitir que quedara viruta en el circuito por no haber procedido al cambio de los filtros de aceite, obligando al actor a tener que sustituirla en su integridad.

Considera relevante a estos efectos una serie de circunstancias.

-En la reparación de 21 de septiembre de 2009 se habían sustituido los filtros de aceite de trasera pero no se había cambiado el aceite hidráulico, 'de manera que (sumados los dos factores) la presencia de virutas resultaba posible tras la reparación de la segunda avería'.

-En la reparación de octubre de 2009 no se sustituyeron los citados filtros, cuya sustitución resulta lógica y habitual cuando se repara la caja de cambios, para evitar que queden virutas que puedan pasar al circuito.

-La avería afectó a la totalidad de la caja de cambios, que presentaba una degradación generalizada en todos sus componentes, incluidos los dos módulos que la demandada había reparado en fechas anteriores (averías de octubre de 2008 y 2009).

-El tractor ya presentaba problemas de transmisión al menos desde el día 17 de diciembre de 2009.

Ni el tiempo transcurrido desde que el tractor había sido entregado al actor (22 de octubre de 2009), ni las horas de trabajo durante las que fue utilizado, 117 horas, justifican la degradación total de la caja de cambios, no constando que en ese tiempo el actor diera al tractor un uso inadecuado, capaz de generar una avería de la entidad de la que se produjo.

7.3 En tercer lugar, el juez de primera instancia considera que no cabía imputar responsabilidad al actor ya que había llevado a reparar el tractor a Lodosa, tras intentar antes resolver el contrato, y dado el historial de averías, hasta siete en menos de un año (documentos núm. 8, 9 y 11 demanda, 13 a 16 de la contestación), no puede pretenderse que 'estuviera permanentemente en el taller, y resulta justificado que tras reparar una avería en la caja de cambios en el mes de octubre continuara utilizando el tractor hasta que éste se paró'.

7.4 En cuarto lugar, tras rechazar la alegación del actor de que no hubo falta de pago sino falta de cobro, ya que tenía la factura en su poder desde el día 3 de noviembre de 2009 (documento núm. 11 demanda) y, además, existió requerimiento de pago, contenido en la carta de 2 de marzo de 2010 (documento núm. 15 demanda), el juez de primera instancia rechaza la excepción de contrato no cumplido porque 'conceptualmente' la obligación del taller de reparar es previa a la del cliente de pagar, pues el pago presupone la reparación bien hecha y, además, el actor no retiró el tractor del taller sin pagar, sino que fue la demandada la que se hizo cargo del mismo en Allo y lo devolvió en Sartaguda.

7.5 En quinto lugar, el juez de primera instancia sostiene que el actor sólo podía reclamar la diferencia entre el coste de la reparación mal hecha y el de la sustitución de la caja de cambios, al ser la 'cifra de su perjuicio real'y 'paralelamente'la demandada 'pierde el importe de la reparación mal hecha (que en realidad no cobra) y ese plus (perjuicio del actor) hasta el coste de la sustitución de la caja de cambios, partidas que sumadas equivalen al coste íntegro de la nueva caja de cambios', sin que con ello la sentencia incurra en vicio de incongruencia, aun no habiendo alegado dicha parte compensación, 'pues la actora reclama la indemnización del perjuicio y esa es la medida del mismo'.

8.Recurre la sentencia el actor; se opuso la demandada y además impugnó la sentencia.

Procede, lógicamente, comenzar por el examen de las alegaciones realizadas en la impugnación, que pueden reconducirse a tres motivos.

SEGUNDO: a)En el primer motivo del recurso imputa la demandada a la sentencia apelada haber valorado de forma errónea la prueba practicada cuando concluye que se había reparado mal la avería de 1 de octubre de 2010 , provocando el desgaste generalizado de la caja de cambios, al permitir que quedara viruta en el circuito por no haber procedido al cambio de los filtros de aceite.

En apoyo del motivo realiza una serie de alegaciones:

-Siendo cierto que no se cambiaron los filtros, este hecho no presupone una mala reparación, habiendo manifestado el propio testigo-perito, Don. Jose Miguel , jefe del taller de Luis Carlos , que incluso realizando el cambio de aceite se puede producir una nueva avería en la caja de cambios (minutos 12:18 y 12:19).

-También acredita el citado testigo-perito que lo normal es reparar el módulo averiado pero no cambiar la caja de cambios, y que se puede producir a posteriori una nueva avería totalmente independiente de otro módulo que nada tenga que ver con el reparado, pues pueden existir piezas internas que estén tocadas por el uso y desgaste normal del tractor, que no se ven al cambiar los módulos y que dan lugar a la rotura de otro módulo (minutos 12:23 a 12:26).

-La avería posterior del tractor se ha podido producir por un mal uso, por ejemplo, por la realización de 'trabajos de traillas',habiendo declarado el testigo Don. Doroteo , agricultor de la Cooperativa, propietario y conductor del tractor, que el actor 'algo comentó de que iba a andar trailla, pero tampoco estoy seguro'(minuto 11:46).

En el mismo sentido manifestó Don. Jose Miguel que no era lo mismo una labor normal que una 'trailla',teniendo que hacer el tractor más esfuerzo (minutos 12:27 y 12:28).

-El informe pericial Don. Laureano queda descreditado por no ser técnico en la materia.

No es cierto, en contra de lo manifestado por el citado perito, que la caja de cambios tenga una vida útil en función de las horas trabajadas y su antigüedad, pudiendo presentar una avería independiente una vez reparada, pero de hecho el tractor no saldría del taller o andaría muy pocos kilómetros si la caja de cambios estuviera mal montada, extremos acreditados por la declaración de Don. Jose Miguel (minutos 12:30 y 12:31) y Hipolito , jefe de Taller de la demandada (minutos 12:35 a 12:37).

b)El motivo se desestima.

b.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum',conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 Leciv , con reiteración viene señalando esta Sección que el examen imparcial y objetivo efectuado en la sentencia del Juzgado no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

En el caso enjuiciado, una vez visionado el video del juicio y valorados los documentos aportados se comparte la conclusión fáctica expuesta por el juez de primera instancia, ex art. 386 LEciv , al resultar razonable atendida la pasividad probatoria de la demandada.

Se trata de un taller especializado en la reparación de maquinaria agrícola, cuyos conocimientos sobre la materia son muy superiores a los que pueda tener el actor, simple consumidor, de ahí que sobre la demandada recaía la carga de desplegar una diligente actividad probatoria tendente, bien a acreditar cuál había sido la causa de la total avería de la caja de cambios, bien, al menos, que sus empleados habían actuado diligentemente al llevar a cabo la reparación de uno de sus módulos en el mes de octubre de 2009, y al no hacerlo así es un dato a valorar en su contra ya que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Por otro lado, ninguna de las circunstancias mencionadas en el recurso, aun siendo ciertas, son incompatibles con el silogismo construido en la sentencia apelada.

Y es que el hecho de que fuera posible la avería de la caja de cambios aún habiendo cambiado los filtros de aceite, o que lo normal sea reparar y no cambiar la caja de cambios, o que el tractor no habría salido del taller si hubiera estado mal montada o, en fin, que la avería podía ser causada por un mal uso del tractor, no es obstáculo para que en el caso enjuiciado el juez de primera instancia entendiera acreditada la relación causal entre la avería sufrida por el tractor en el mes de febrero de 2010 y la reparación efectuada con anterioridad, ante la pasividad probatoria de la demandada y la falta de constancia de un mal uso del tractor, si además esa conclusión era apoyada por el informe del perito Don. Laureano , ratificado el día del juicio.

Por más que el citado perito haya podido incurrir en los errores señalados por la impugnante, lo cierto es que sostuvo en el acto del juicio que podía haber ocurrido que los empleados del concesionario al reparar uno de los módulos de la caja de cambios no verificaran los demás, que por estar afectados terminaran por deteriorarse totalmente (minuto 12:54), y aunque añadiera que no tenía por qué dudar de lo manifestado por Don. Hipolito (que revisaron todos los módulos), no existe ningún motivo para no tomar en consideración esa posibilidad apuntada por Don. Laureano .

TERCERO: a)El segundo motivo del recurso persigue se aprecie culpa compartida, al existir a juicio de la demandada una clara culpa del actor en la producción de los daños ya que a sabiendas de que la caja de cambios no funcionaba siguió utilizando el tractor.

En apoyo del motivo realiza una serie de alegaciones:

-La avería detectada en el mes de diciembre de 2009 por Don. Laureano se agravó 'muchísimo'al continuar el actor con el uso del tractor, lo que dio lugar a la rotura de todos sus módulos y necesidad de cambio de la caja, extremo acreditado por la declaración Don. Jose Miguel (minuto 12:32).

-El propio representante de la demandada, Don. Melchor , ya ofreció al actor el día 13 de febrero que le llevara el tractor a sus instalaciones a comprobar los ruidos y problemas, ofrecimiento rechazado (minuto 11:22), dejando claro que en ningún momento le dijeron que habían cambiado la caja al tractor que compraba (minuto 11:23).

-El juez de primera instancia ha justificado la mala reparación efectuada y los daños producidos en la falta de cambio del aceite y filtros de aceite, sin tener en cuenta que desde diciembre de 2009, cuando al parecer comenzaron los ruidos y mal funcionamiento de la caja de cambios, el tractor siguió siendo utilizado.

b)El motivo se estima.

Es cierto, como sostiene el juez de primera instancia, que el 'historial de averías'del tractor justificaba que tras la reparación del mes de octubre de 2009 el actor continuara utilizándolo, pero no valora el hecho de que en el mes de diciembre aquél contrató los servicios Don. Laureano para que comprobara el funcionamiento del tractor, sin duda porque 'algo'había advertido, siendo confirmadas estas sospechas por el mencionado perito al comprobar problemas de transmisión.

Estamos ante un supuesto de concurrencia de culpas, admitido por la jurisprudencia cuando en la producción del hecho dañoso ha concurrido comportamiento culposo o negligente.

Se fija en un 10% la contribución del actor.

La concurrencia de culpas conlleva la consiguiente compensación económica [ SSTS 25 junio 1991 ( RJ 1991, 4622), 25 febrero 1992 (RJ 1992, 1554 ) y 17 mayo 1994 (RJ 1994, 3588)].

Por tanto, deberá restarse e la cantidad fijado en sentencia la suma de 1.263,97 (10% de 12.639,77).

CUARTO: a)En el último motivo del recurso se insiste en que el actor no podía solicitar ninguna indemnización porque en el contrato de obra las obligaciones son bilaterales y desde el momento en que el tractor salió del taller funcionando correctamente la obligación del actor era satisfacer el importe de la reparación.

b)Se desestima por 'hacer supuesto de la cuestión'.

El juez de primera instancia declara probado que el actor no retiró el tractor del taller sin pagar la factura de reparación, sino que había sido devuelto por la demandada en Santaguda, no siendo cierto, por tanto, que hubiera incumplido desde el primer momento su obligación de pagar, sino que no tuvo en su poder la factura hasta el día 3 de noviembre, estando justificado el impago por los problemas de los que adolecía el tractor.

Para que pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido debe existir un incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes contratantes, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso [ SSTS 21 marzo 1986 ( RJ 1986, 1275), 29 febrero 1988 (RJ 1988, 1310)].

QUINTO: a)En su recurso el actor alega que la sentencia apelada es incongruente por haber resuelto cuestiones no solicitadas en el suplico.

En apoyo del motivo realiza una serie de alegaciones:

-No se hace referencia a la compensación ni en la fundamentación jurídica del escrito de contestación ni en el suplico, por lo que no podía el juez de primera instancia compensar la cantidad debida por la reparación efectuada en el mes de octubre de 2.009, produciendo además la vulneración de la tutela judicial efectiva, por lo que la demanda debió estimarse íntegramente.

-La excepción de contrato no cumplido nada tiene que ver con la compensación de créditos.

Fue desestimada por acreditarse el incumplimiento anterior de la demandada.

-Conforme a la jurisprudencia tanto en el supuesto de compensación legal como de compensación judicial es necesario que el demandado, ya sea por vía de excepción o por vía de reconvención, solicite la compensación de su crédito frente al demandante [ SSTS 7 de febrero 2006 (RJ 2006, 670 ) y 6 noviembre 2008 (RJ 2008, 5900)].

-El crédito cuya compensación ha realizado la sentencia no es líquido ni es exigible y deriva de una relación o situación jurídica compleja.

La sentencia debió haber entrado a examinar si era correcta la reparación efectuada en el mes de noviembre de 2008.

b)El motivo se desestima.

b.1 Uno de los requisitos más importantes de índole interna de la sentencia, lógica consecuencia del principio dispositivo, es el de la congruencia o correlación entre las peticiones hechas valer en el proceso y los pronunciamientos contenidos en la parte diapositiva de la sentencia ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita'-,o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -'citra petita'-,siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado la sentencia del Juzgado concede menos de lo solicitado en demanda por lo que no cabe apreciar incongruencia.

La incongruencia no deriva de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

b.2 Es cierto, como con reiteración viene indicando esta Sección [SS 22 abril 2004 ( JUR 2004, 280587), 11 septiembre 2003 (JUR 2003, 235827 ) y 31 octubre 2002 (JUR 2002, 285855)], que la citada jurisprudencia recaída sobre la congruencia se ha venido matizando en el sentido de considerar que también puede producirse cuando la sentencia resuelve con argumentos tan ajenos a las cuestiones suscitadas por las partes que produce indefensión ( STS 4 abril 1991 [RJ 1991, 2634]), ya que el principio 'iura novit curia'no autoriza al órgano judicial a resolver en base a razones jurídicas diversas de las alegadas cuando produce indefensión a alguna de las partes ( SSTS de 31 diciembre 1991 [ RJ 1991, 9270], 28 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7329], 10 junio 1993 [RJ 1993, 5404]), lo que también constituye una excepción al principio general de congruencia de las sentencias absolutorias ( STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552]).

Pero las normas aplicadas en la sentencia apelada son las citadas por las partes.

En el caso enjuiciado, ante el defectuoso cumplimiento de sus obligación de reparar la avería de la caja de cambios del tractor, el actor no optó por la resolución del contrato sino por su cumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, luego debía hacer frente a su obligación de pagar el precio pactado por los servicios del concesionario, eso sí siendo indemnizado por los perjuicios sufridos, equivalentes, como señala el juez de primera instancia, a lo que tuvo que pagar de más por la sustitución de la caja de cambios.

No basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños ( SSTS 8 febrero 1955 [ RJ 1955, 339], 2 abril 1960 [ RJ 1960, 1269], 13 junio 1981 , 17 septiembre 1987 [RJ 1987, 6063 ] y 12 mayo 1994 [RJ 1994, 3575]).

La jurisprudencia es reiterada a la hora de proclamar que corresponde al actor la carga de acreditar la realidad del daño ( STS 28 diciembre 1995 [RJ 1995, 9402]).

Y si no se acredita la realidad del daño no se tiene derecho a ninguna indemnización, aunque concurran los demás requisitos de la responsabilidad civil ( STS 1 abril 1996 [RJ 1996, 2875]).

SEXTO:Procede ex arts. 394 y 398 LEciv :

a) Imponer al actor las costas procesales de su recurso.

b) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la impugnación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación del actor y estimar en parte la impugnación de la demandada,interpuestas contra la sentencia de 15 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Pamplona , juicio Ordinario 197/2011, la cual se modifica en el único sentido de fijar en MIL QUINIENTOS DIECINUEVE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.519,29 €) la cantidad que la demandada ha de abonar al actor, confirmando sus demás pronunciamientos.

Se imponen al actor las costas procesales de su recurso.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.