Sentencia Civil Nº 171/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 420/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 420/2012

Autos nº 937/2010

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de abril de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 937/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava , promovidos por Dª Claudia , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por el Letrado Dª Pilar Almudena Gómez Pino, contra D. Teofilo , representado por el Procurador Dª Pilar González Casanova Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Juán José Pérez Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez sustituta D. Ana Elena de León Guillermo, dictó sentencia el 20 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Claudia , representado por el Procurador de los Tribunales del Turno de Oficio Don Rafael Hernández Herreros y bajo la dirección jurídica de la Letrado del Turno de Oficio Doña Pilar Almudena Gómez Pino, contra D. Teofilo , representada por la Procuradora del Turno de Oficio Doña María del Pilar González Casanova Rodríguez y bajo la dirección del Letrado del Turno de Oficio Don Juan José Pérez Gómez; y con asistencia del Ministerio Fiscal;, en su consecuencia:

Por imperativo legal, DECRETAR EL DIVORCIO Doña Claudia y D. Teofilo , todo ello con los efectos legales inherente a dicha declaración y en especial

1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por decisión judicial, establecer las siguientes medidas:

1º.- Atribuir la guarda y custodia del menor Elias a la madre y actora Doña Claudia , con la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal sita en CALLE000 número NUM000 - NUM001 , en La Florida Alta, del municipio de La Orotava, por ser en interés del menor cuya guarda se atribuye el más digo de protección. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2º.- Establecer como régimen de visitas a favor del padre y progenitor no custodio, Teofilo en relación a su hijo Elias el siguiente:

A) Régimen de visitas general, el padre podrá estar con su hijo todos los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas que lo entregará a través de una persona de confianza de la madre.

También podrá estar con su hijos los fines de semana alterno, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a través de una persona de confianza de la madre que será la encargada de realizar la entrega al padre y de recoger a los menores.

B) Régimen de visitas en periodos de vacaciones de los menores, es decir, durante las vacaciones escolares, de navidad, carnavales y semana santa.

- En Navidad : se dividirán dichas vacaciones en dos periodos, el primero comprendido desde el último día de colegio a las 16:00 horas hasta el 19 de diciembre a las 16:00 horas; y un segundo periodo comprendido desde el 29 de diciembre a las 16:00 horas hasta el día 6 de enero a las 16:00 horas. En caso de desacuerdo le corresponderá a la madre elegir en los años impares y al padre en los años pares.

- Semana Santa y Carnavales: hasta el miércoles a las 16:00 horas de dichas semana los menores estarán con el progenitor con los que hayan pasado el fin de semana anterior al inicio de dichas semanas de vacaciones. De tal manera que los menores estarán con el otro progenitor desde las 16:00 horas del miércoles hasta las 19:00 horas del domingo. En caso de desacuerdo le corresponderá a la madre elegir en los años impares y al padre en los años pares.

- Vacaciones de verano: se dividirá dicho periodo en quincenas correspondiendo las mismas de 1 de julio a las 16:00 horas hasta el 15 de julio a las 16:00 horas; de las 16:00 horas del 15 de junio al 31 de julio a las 16:00 horas; del 31 de julio a las 16:00 horas hasta el 15 de agosto a las 16:00 horas; y de las 16:00 horas del día 15 de agosto hasta el 31 de agosto a las 16:00 horas. Los padres deberán disfrutar los periodos de forma alternativa de tal manera que nunca podrán acumular dos periodos consecutivos. En caso de desacuerdo le corresponderá a la madre elegir en los años impares y al padre en los años pares.

Para poder salir el menor del país deberá contar el progenitor, que pretenda dicha salida, con la autorización expresa y por escrito del otro progenitor y, en defecto de ésta, con autorización judicial también expresa.

3º.- Establecer como pensión de alimentos que Teofilo deberá pasar para su hijo la suma total de ciento cincuenta (150) euros cantidad que el padre deberá ingresar en la cuenta 2065 0116 94 1400130742 de Caja Canarias de la que es titular el menor Elias , cantidad que deberá ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco días primeros del citado mes, actualizándose anualmente según el IPC sin necesidad de previo requerimiento.

Ambos progenitores deberán abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero de 2012 , interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Teofilo , con la pretensión de que se atribuya la guarda y custodia del menor Elias , hijo común de los litigantes, otorgada a la madre en la instancia, en los términos y con las consecuencias que expresa en el escrito con fecha de presentación 12 de abril de 2012, al que a estos efectos nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido.

La representación procesal de D ª Claudia y el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso, interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Que, sin duda alguna, la Juzgadora de instancia se ha enfrentado a la siempre ardua tarea y delicada decisión de asignar tal guarda y custodia, más aún en un caso como el que nos ocupa con problemas adicionales en la pareja que han determinado, incluso, denuncias por malos tratos, y ha adoptado la que se corresponde con el principio 'favor filii', atribuyéndola a la madre, contando con la voluntad expresada por el menor en la diligencia de exploración.

Al respecto bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia apelada para desestimar el motivo del recurso que nos ocupa, pues en éste no se hace otra cosa que tratar de imponer unas conclusiones basadas en una valoración parcial e interesada de las pruebas practicadas, haciendo referencia sesgada, interesada y fuera del contexto a determinados rasgos de la personalidad de la apelada y al estilo educativo impuesto a sus hijos, para finalmente mostrar su disconformidad con la conclusión alcanzada por la perito psicológa, en cuanto que viene a recomendar la atribución de la controvertida guarda y custodia a la madre, ofreciendo razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencian el acierto en la resolución de instancia, que valora tanto este informe elaborado por la psicóloga forense adscrita a la Dirección del Instituto de Medicina Legal, que realizó una entrevista semiestructurada de todos los componentes de la unidad familiar incluyendo a los hijos mayores de edad, como los interrogatorios de las partes y la testifical de Fabián, hijo mayor de edad de los litigantes que como expresa la Juez 'muestra una gran carga de malestar en su declaración en contra de su madre..'.

Este tribunal no puede sino compartir la hermenéutica apreciativa desarrollada por la Juzgadora de instancia, que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento.

Si bien hemos de considerar primordial el criterio de no separación de los hermanos ( art. 92 del Código Civil ), sin duda por la importancia que para el desarrollo afectivo e integral del menor supone la convivencia con hermanos en caso de ruptura de los progenitores, no se trata de una prescripción ineludible, sino una recomendación sobre la conveniencia como norma general, que no es precisamente este el caso, en que el menor expresa insatisfacción en el ambiente con sus hermanos según menciona en la entrevista y se refleja en la prueba diagnóstica.

TERCERO.- Se interesa con carácter subsidiario, que para el supuesto de atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuya al recurrente que convive con su hijo mayor de edad Fabián. Se trata de una petición alegada 'ex novo' en el recurso de apelación interpuesto, y que no fue debidamente planteada en la contestación presentada según lo dispuesto en el art. 405 de la L.E.C ., por remisión del art. 753 LEC ; no obstante sería de aplicación el parrafo 2º del art. 96 delCC cuando alguno de los hijos queden en la compañia de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente, y desde luego en el caso enjuiciado, lo que procede es afirmar la supremacía del interés del hijo menor sobre el de su hermano mayor de edad e independiente económicamente.

CUARTO.- Prefijado el sistema de guarda y custodia, y discutiéndose la cuantía de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y en favor del hijo común de los litigantes, no cabe sino reseñar que la cantidad reconocida por la Juzgadora de instancia viene siendo considerada como margen del mínimo vital reconocido con cargo a los progenitores, incluso en el supuesto de ausencia de justificación de ingresos o situación aparente de desempleo, estimando que, no obstante las cargas asumidas por el demandado y tomando en consideración las necesidades del hijo menor (en atención, en su caso, a los condicionamientos personales del mismo), la cantidad más adecuada es la recepcionada por el Juzgador a quo en la sentencia de instancia; cantidad que se considera idónea, y ello con independencia de la disponibilidad de ingresos propios por el progenitor custodio, por cuanto, por el mismo se asume, de una parte y en relación al menor, la carga asociada al desempeño de obligaciones asociadas a la guarda y custodia, y, de otra, cualesquiera gastos ordinarios, por todos los conceptos (sustento, habitación, educación, etc) que pudieran exceder de la cantidad prestada por el progenitor no custodio.

Además hemos de tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse, ya que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de dicha prestación.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de D. Teofilo contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Orotava , en los autos de divorcio contencioso núm. 937/2010, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Deberá darse legal destino al depósito de haberse constituido al tiempo de la interposición del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.