Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 539/2011 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00171/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 539/11

Autos nº 194/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 171/2014

En Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración de derecho de propiedad sobre inmueble y condena a desalojo, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDª Marta , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Ferragut Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Leandro Juan Castelló, y como parte demandada -apelanteDª Ana María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan José Pascual Fiol, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Armando Menéndez González; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 29 de abril de 2011 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de dominio sobre inmueble y condena a desalojo, seguidos con el número 194/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Dª Marta contra Dª Ana María , y, en consecuencia, Y DEBO DECLARAR Y DECLARO, que Dª Marta es la única y legítima dueña de la vivienda con referencia catastral NUM000 de la CARRETERA000 NUM001 Formentera (identificada por el certificado de la Gerencia Regional del Catastro) que se encuentra en la finca de 4000 m2 procedente de la denominada ' DIRECCION000 ' sita en la parroquia de Sant Francesc, término de Formentera, inscrita al folio NUM010 del libro NUM009 del Ayuntamiento de Formentera, finca número NUM002 ; QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada carece de título o derecho a usar y ocupar dicha vivienda; QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA y a las personas que con ella convivan a que dentro del plazo que se señale, dejen libre y expedita y a disposición de la actora bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa, la citada vivienda, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, quien, en esencia, alegó lo siguiente:

Dª Ana María , estuvo casada con el ciudadano turco Juan Antonio . El matrimonio se celebró ante el Juzgado de Tolosa en fecha 30 de Abril de 1987 (inscripción al tomo 27, página 566), siendo el régimen económico existente en el matrimonio el de gananciales.

Antes de contraer matrimonio con mi mandante, estando pues soltero, Juan Antonio había adquirido, mediante documento privado, la finca que figura en el Registro de la Propiedad con la siguiente descripción:

RÚSTICA.- Parcela de terreno de cuatro mil metros cuadrados de cabida, procedente de la finca ' DIRECCION000 ', sita en la parroquia de San Francesc, término de Formentera. Lindante: Norte, Fidel , Luis y Severino ; Sur, Anselmo ,; Este, Fidel , Luis y Severino y camino de acceso; Oeste, Ismael . Calificación urbanística: por resolución de fecha 26 de abril de 2004 de la Corporación del Ajuntament de Formentera, se declara la innecesariedad de la licencia de segregación de la descrita porción, según consta en certificado expedido en la citada fecha por la Secretaria del referido Ayuntamiento, con el visto bueno del Alcalde. Es segregación de la finca NUM003 , al folio NUM004 del libro NUM005 de Formentera, Inscripción NUM006 . Sin cargas.

Antes de contraer matrimonio con mi mandante, Juan Antonio había tenido una relación sentimental con la actora Marta . De dicha relación, que no llegó a constituir matrimonio, nacieron tres hijos hoy mayores de edad. Al menos tres años antes del matrimonio contraído con Dª Ana María la relación habida con Marta había finalizado ya.

Dado que en España Juan Antonio no tenía residencia legal, para dar validez al documento de compraventa intervino la actora a modo de testaferro, estampando su firma en el documento para facilitar la adquisición del ahora fallecido Juan Antonio , pero siendo plenamente consciente de que el adquirente y, consiguientemente, propietario era Juan Antonio . El dinero de la compraventa que, por tanto, era privativo, fue aportado en su totalidad por el difunto esposo de mi mandante.

Es por tanto incierto que la demandante sea dueña del pleno dominio de la finca descrita, pese a figurar como titular registral, titularidad que se consiguió mediante el procedimiento irregular e ilícito que luego se dirá.

La vivienda sita en dicha finca no fue construida por la actora, sino por el marido de mi mandante y con su dinero, y reedificada y ampliada por la propia doña Ana María . Ninguna cantidad invirtió la demandante en la construcción del inmueble, faltando absolutamente a la verdad e incurriendo en lo que podría constituir un ilícito penal, acción que mi mandante se reserva a resultas del presente procedimiento.

El hecho de que figure como titular catastral deriva del ya mencionado irregular procedimiento para acceder a la titularidad registral llevado a cabo por la actora.

No fue la demandante sino el difunto esposo de mi mandante quien encargó y pagó a don Eloy la realización de la vivienda sita en la finca litigiosa. Los documentos que acompaña para intentar justificar su derecho carecen de validez, siendo significativo que el certificado final de obra fuera emitido a nombre de doña Fidela y no a nombre de la que dice ser propietaria. Pero es que, a mayor abundamiento, no se explica por qué, si había sido la adquirente de la finca en documento privado, no se elevó ese documento a público, habiendo iniciado procedimiento de acción declarativa de dominio como figura en la certificación registral que aporta como documento 1 de su demanda. Procedimiento judicial que, además, se tramitó irregularmente al no citar como interesada en el mismo a mi mandante. Citación que se evitó interesadamente para eludir la confrontación acerca de la verdadera titularidad de la finca.

Sin perjuicio de los derechos hereditarios de los hijos de Juan Antonio , que mi mandante no niega, doña Ana María vivió en la finca adquirida por Juan Antonio antes y con posterioridad a su fallecimiento, haciendo uso de la misma en concepto de dueña y creyéndose, como de hecho así es, además, con todos los derechos que sobre la propiedad por su matrimonio se derivan.

Fruto del uso y dominio de la vivienda fue la realización de diversas obras de mejora y acondicionamiento, ampliación y rehabilitación, invirtiendo en ellas elevadas sumas de dinero.

Del proceso iniciado por la actora para el acceso a la propiedad, tuvo conocimiento mi mandante con motivo de la formulación de una demanda de desahucio por precario que dio lugar a los Autos de juicio verbal 1.033/2004 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. 2. La notificación de la demanda tuvo lugar el día 16 de Febrero de 2005. Dicho procedimiento finalizó por desistimiento al producirse discusión acerca de la propiedad de la finca.

La convivencia con Juan Antonio se rompió con anterioridad a la construcción de la vivienda que se halla en la finca litigiosa. La pareja formada por la señora Marta y el señor Juan Antonio nunca tuvo domicilio ni residencia en Dinamarca.

Ninguna irregularidad existe en la ocupación del inmueble por mi mandante, dados los derechos hereditarios adquiridos por haber estado casada con el propietario de la finca, y su condición de dueña exclusiva de parte de la obra reedificada y ampliada.

De hecho, los herederos de Juan Antonio alcanzaron con doña Ana María un pleno acuerdo respecto de la propiedad y utilización de la finca rústica y vivienda. La propiedad plena de finca y casa seria al cincuenta por ciento de los herederos de Juan Antonio y de doña Ana María . Y en tanto en cuanto permaneciera en condominio, tanto los hijos de Juan Antonio como su esposa compartirían a temporadas el uso del inmueble. Tal como efectivamente aconteció durante años, hasta que, sorpresivamente, la propia actora Marta optara por reclamar la exclusiva propiedad de la finca y casa.

Mi mandante realizó obras en la vivienda lícitamente como titular de los derechos hereditarios adquiridos al fallecimiento de su difunto esposo, y, además, en calidad de dueña. Las obras, no sólo han sido conocidas, sino consentidas por los hijos de Juan Antonio , en definitiva los condueños y, además, a través de ellos, según expresamente consta a mi mandante, por la propia Marta .

En el tiempo que duró la utilización compartida del inmueble, los propios hijos de Juan Antonio disfrutaron de éste y de sus ampliaciones y mejoras que, como se ha dicho, fueron sufragadas íntegramente por doña Ana María .

Omite la demandante, a nuestro entender de forma maliciosa, lo que se ha dicho y se reitera puede constituir ilícito penal, que los copropietarios de la finca y el inmueble mantuvieron durante más de seis años, además de la co-utilización anterior, extensas y detalladas negociaciones para resolver el condominio, en las que participaron los interesados y otras personas, además de los letrados que con anterioridad defendieron sus intereses.

Las negociaciones no llegaron a buen término por falta de aceptación de la oferta que formulara doña Ana María y la inexistencia de otra propuesta viable.

Mi mandante ha seguido usando y habitando la vivienda por tener derecho a ello, habida su condición de poseedora y copropietaria de la misma.

La propuesta de desistir del juicio verbal de desahucio no lo fue de la promotora, sino de la demandada, quien, en un noble esfuerzo de llegar a un entendimiento con la actora, aceptó retirar la demanda en el acto de la celebración del juicio, desistiendo de la misma, renunciando expresamente a que fueran impuestas costas. Y de esta forma, dio pie a un proceso negociador en el que se sostuvieron reuniones varias sin que, como se ha dicho, se llegara a un acuerdo final por las desorbitadas e irreales pretensiones de alguno de los herederos de don Juan Antonio , pues consta a esta parte que, al menos dos de ellos, se mostraban conformes con la proposición de extinción del condominio efectuada.

Tampoco tiene constancia mi mandante de que los hijos de Juan Antonio hayan promovido la declaración de herederos. Sin embargo, estando probado que Juan Antonio tuvo tres hijos y que estuvo casada con mi mandante, no existen dudas posibles de quiénes tienen derechos en su herencia.

Omite, no obstante, la demandante, que obra en su poder documentación suficiente que le fue facilitada por dona Ana María , respecto de la ley que rige la sucesión de don Juan Antonio y su contenido.

A instancia de doña Ana María y con la finalidad de que judicialmente se procediera a declarar la efectiva propiedad del inmueble adquirido por don Juan Antonio en contrato privado en su día suscrito por doña Marta , se interpuso demanda de procedimiento ordinario sobre declaración de simulación relativa de negocio jurídico que lleva fecha de 7 de Mayo de 2008, habiendo sido proveído por providencia de 24 de Junio de 2008 en Procedimiento Ordinario 656/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, en el que se tramita la referida demanda, tras distintas vicisitudes procesales que ahora no son del caso, hállase pendiente de ser contestada por la contraparte en virtud de providencia de 27 de Marzo de 2009, notificada el 14 de Abril siguiente.

No ha sido posible acumular ambos procesos.

La sentencia que ahora impugnamos de 29 de abril de 2011 justifica la viabilidad de las acciones ejercitadas por la demandante en base a la identidad del inmueble y a las manifestaciones respecto de su propiedad que en el acto de ha vista del juicio efectuaron los testigos de la propia parte.

Es cierto que el terreno o finca inicialmente adquirido es el litigioso. No existe cuestión respecto de este punto. Y tampoco existe cuestión respecto de que sobre él se edificó ha vivienda litigiosa.

La discusión entre las partes lo está tanto en la propiedad de la finca como de la casa.

No existe en autos ningún documento aportado por la actora que justifique el pago del precio del terreno ni el pago del precio del inmueble.

La juzgadora 'a quo' no valoró ha declaración tan cualificada como ha del director de la oficina bancaria de la Banca March en Formentera, que fue director de dicha entidad en eh lugar en el tan dilatado tiempo transcurrido entre 1973 y 2007. Testigo que expresó, fuera de toda duda, cómo la totalidad de los pagos correspondientes a ambos inmuebles, finca y casa, lo fueron hechos desde ha cuenta que el señor Juan Antonio tenía en ella, y además que dicho dinero no procedía de transferencia o imposición alguna de ha actora.

Dicho testimonio es por sí mismo suficiente para no dar por justificada la propiedad de los fundos por quien la reclama.

Desde luego no concurren los requisitos para ha viabilidad de la acción reivindicatoria ni mucho menos para la declarativa.

Debe estimarse que la demandada acreditó suficientemente que ha actora no ostenta ningún derecho respecto de ellos y que concurre una situación de condominio que si a los condóminos les interesa poner fin deberán ejercitar el correspondiente procedimiento.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se acuerde la revocación de la sentencia pelada y se dicte en su lugar sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con la correspondiente condena al pago de has costas de la instancia.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en primera instancia; a todos los cuales procede remitirse, sin perjuicio de las referencias que, a ellos, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de la presente resolución .

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en testifical, a la que la contraparte se opuso, siendo denegada por auto de la Sala; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Marta , ejercitaba acción contra Dª Ana María en la que suplicaba que fuera dictada sentencia por la que: 1) Declare que la demandante Dª Marta es la única y legítima dueña de la vivienda identificada en el hecho segundo de la demanda (con una superficie de 99 m2, referencia catastral NUM000 ); 2) Declare que la demandada carece de título o derecho a usar y ocupar dicha vivienda; 3) Condene a la demandada a desalojar dicha vivienda y si no lo hiciere en el plazo legal se proceda a su lanzamiento y a ponerla a disposición de la demandante; 4) Condene a la demandada al pago de las costas procesales.

Opuesta la demanda a las pretensiones actoras, la sentencia de instancia consideró acreditado que la actora es dueña del pleno dominio de una parcela litigiosa, inscrita al folio 30 del libro 178 del Ayuntamiento de Formentera, finca número NUM002 , inscripción NUM007 (documento 1 de la demanda), habiendo sido dicha inscripción practicada en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza en los autos de juicio declarativo 310/2003, en virtud de la cual se estimó la demanda de Dª Marta contra los herederos de Dª Fidela , declarando a aquélla titular de la porción citada, en virtud de contrato privado de compraventa suscrito por ambas. Y, asimismo, consideró, al no obrar documento alguno que justifique la posesión de ha vivienda por la parte demandada, no acreditado por la demandada que dicha posesión traiga causa de la tolerancia y consentimiento de su fallecido esposo, de modo que, en aplicación del artículo 444 Código Civil , dicha ocupación no tiene título que le habilite para que continúe, constando la voluntad contraria de la propietaria actora (documento 17 a 22), habiendo instado incluso un desahucio en precario contra aquélla.

En consecuencia, la sentencia estimó las pretensiones actoras, alzándose contra la misma la parte demandada en los términos que constan en los Antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-Mediante escrito de fecha de registro de entrada 4 de septiembre de 2012, la parte apelante solicitó la suspensión del curso de las actuaciones por la concurrencia de prejudicialidad civil, hasta que finalice por resolución firme el procedimiento ordinario nº 656/08, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza; por entender que en ambos supuestos litigiosos existe un riesgo cierto de que recaigan resoluciones judiciales contradictorias e incompatibles entre sí para el caso de que, tramitándose simultáneamente ambos procedimientos, se obtenga, eventualmente, en el primero de ellos una resolución que declare la simulación relativa de negocio jurídico y en el presente recurso se declare el dominio sobre los inmuebles, el cual sería derivado de tal contrato simulado. Considera, por lo tanto, que debe aplicarse el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al haberse desestimado la acumulación en primera instancia, pues el presente procedimiento quedaría sin objeto de estimarse la demanda en aquel, y, sin embargo, continuaría con plena efectividad de desestimarse la demanda en aquel. Concluyendo que otra solución resultaría ilógica, ya el trámite simultáneo de ambos podría dar lugar a resoluciones contradictorias.

Si bien la parte apelada se opuso a la citada petición de suspensión por prejudicialidad civil, la Sala entendió que el riesgo de resoluciones contradictorias era ciertamente evidente, siendo así desde el momento en que ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. 2, autos de juicio ordinario 656/08, la allí demandante, Dª Ana María (demandada en los presentes autos), accionaba frente a Dª Marta (aquí actora) solicitando, tal y como consta al folio 72 de autos, lo siguiente:

1°.- La inexistencia del contrato de compraventa formalizado en documento privado por la demandada Marta y Dª Fidela , madre de Fidel , Luis y Severino respecto de la finca NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ibiza núm. 2 al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , declarando consiguiente su nulidad.

2°.- La existencia del contrato disimulado de compraventa de la referida finca celebrado entre Juan Antonio y Dª Fidela , madre de Fidel , Luis y Severino respecto de la finca NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Ibiza núm. 2 al Tomo NUM008 , Libro NUM009 .

3°.- La nulidad del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. Cinco, Autos 310/2003, en ejercicio de la acción declarativa de dominio, la cual se basó en la utilización por la demandada del contrato privado de compraventa simulado.

4°.- La nulidad de la inscripción registral del auto de adjudicación que deriva del procedimiento antes mencionado, y que tuvo lugar en el Registro de la Propiedad de Ibiza núm. 2 el día 28 de Mayo de 2004 sobre la finca NUM002 , Tomo NUM008 , Libro NUM009 .

5°.- La titularidad indivisa de la finca a favor de Dª Ana María y los herederos legítimos de su difunto esposo Juan Antonio .

6°.- La condena a la demandada al pago de las costas.

Así las cosas, la Sala dictó auto en fecha 9.10.12 el que acordó la suspensión por prejudicialidad al considerar que: '..., como sostiene la parte solicitante de la prejudicialidad y no niega la adversa, es evidente que en ambos supuestos litigiosos existe un riesgo cierto de que recaigan resoluciones judiciales contradictorias e incompatibles entre sí, para el caso de que, tramitándose simultáneamente ambos procedimientos, se obtenga, eventualmente, en el primero de ellos una resolución que declare la simulación relativa de negocio jurídico y, con ella, una declaración de nulidad del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. Cinco, Autos 310/2003 (en el que no se demandó a Dª Ana María ), y, sin embargo, en el presente recurso se declare el dominio sobre los inmuebles derivado de un contrato que, en tal supuesto, sería simulado. Por lo tanto, se debe aplicar el instituto de la prejudicialidad civil, el cual, en definitiva, pretende evitar la quiebra de la seguridad jurídica, y, con ella, del propio procedimiento civil, que no puede justificar resoluciones contradictorias. '

En fecha 17 de enero de 2014 se puso en conocimiento del Juzgado que el procedimiento antedicho, nº 656/08 del Jugado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, que dio lugar a la existencia de la cuestión prejudicial civil, había finalizado por resolución firme. Remitido exhorto al Juzgado para que informara del estado del procedimiento, se comunicó que el procedimiento en cuestión había finalizado por caducidad de la instancia, dictándose Decreto nº 619/12, de fecha 31 de julio de 2012, confirmado por posterior auto de fecha 26 de diciembre de 2012, cuya apelación quedó desierta merced al Decreto nº 72/13, dictado por en el procedimiento nº 214/13, de esta Sección 4ª. Por todo lo cual, se señaló nuevamente fecha para deliberación y Fallo en los autos de los que deriva el presente recurso de apelación, Rollo de Sala 539/11.

TERCERO.-Llegados a este punto, aprecia la Sala que la principal razón por la cual se consideró en primera instancia acreditado que la demandante era dueña del pleno dominio de la parcela litigiosa, inscrita al folio 30 del libro NUM009 del Ayuntamiento de Formentera, finca número NUM002 , inscripción NUM007 (documento 1 de la demanda), era el hecho de haber sido dicha inscripción practicada en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza en los autos de juicio declarativo 310/2003, en virtud de la cual se estimó la demanda de Dª Marta contra los herederos de Dª Fidela , declarando a aquélla titular de la porción citada en virtud de contrato privado de compraventa suscrito por ambas. Y, si bien la parte demandada-apelante interpuso, en orden a dejar sin efecto tal pronunciamiento judicial, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. 2, autos 656/08, solicitando, tal y como consta al folio 72 de autos y antes se ha trascrito, lo siguiente: 1°.- La inexistencia del contrato de compraventa formalizado en documento privado por la demandada Marta y Dª Fidela ; declarando consiguiente su nulidad. 2°.- La existencia de un contrato disimulado de compraventa de la referida finca celebrado entre Juan Antonio y Dª Fidela ; 3°.- La nulidad del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. 5, autos 310/2003, en ejercicio de la acción declarativa de dominio, la cual se basó en la utilización por la demandada del contrato privado de compraventa simulado. 4°.- La nulidad de la inscripción registral del auto de adjudicación que deriva del procedimiento antes mencionado. 5°.- La titularidad indivisa de la finca a favor de Dª Ana María y los herederos legítimos de su difunto esposo Juan Antonio . Lo cierto es que, al haber la hoy apelante permitido que caducara la instancia en tal procedimiento, dictándose auto de desistimiento y archivo, salen claramente reforzadas las tesis y posiciones de la hoy actora-apelada respecto del pronunciamiento judicial en el que, como hemos visto, se consideró acreditado que ésta era dueña del pleno dominio de la parcela litigiosa; lo cual ha quedado consolidado al desaparecer la oposición al mismo y, con ella, la prejudicialidad que supuso la suspensión de este procedimiento.

Por otro lado, los argumentos del recurso en orden a defender que la vivienda sita en dicha finca no fue construida por la actora, sino por el marido de la demandada y que fue reedificada y ampliada por la propia Dª Ana María , están condicionados al hecho de que la carga de la prueba de tales asertos resulta exigible a la parte demandada, habida cuenta de la presunción de titularidad a favor de la propiedad del suelo de lo en él construido ( art. 359 del Código Civil ); propiedad que, como hemos visto, fue judicialmente declarada a favor de la hoy actora- apelada, sin prosperar el litigio en el que se cuestionaba dicha decisión judicial. Siendo lo cierto que no se justifican por la parte apelante, y menos aún se acreditan los argumentos apelatorios relativos a que el hecho de que la contraparte figure como titular catastral '...deriva del ya mencionado irregular procedimiento para acceder a la titularidad registral llevado a cabo por la actora. No fue la demandante sino el difunto esposo de mi mandante quien encargó y pagó a don Eloy la realización de la vivienda sita en la finca litigiosa. Los documentos que acompaña para intentar justificar su derecho carecen de validez, siendo significativo que el certificado final de obra fuera emitido a nombre de doña Fidela y no a nombre de la que dice ser propietaria. .../... De hecho, los herederos de Juan Antonio alcanzaron con doña Ana María un pleno acuerdo respecto de la propiedad y utilización de la finca rústica y vivienda. La propiedad plena de finca y casa sería al cincuenta por ciento de los herederos de Juan Antonio y de doña Ana María . Y en tanto en cuanto permaneciera en condominio, tanto los hijos de Juan Antonio como su esposa compartirían a temporadas el uso del inmueble. Tal como efectivamente aconteció durante años, hasta que, sorpresivamente, la propia actora Marta optara por reclamar la exclusiva propiedad de la finca y casa. Mi mandante realizó obras en la vivienda lícitamente como titular de los derechos hereditarios adquiridos al fallecimiento de su difunto esposo, y, además, en calidad de dueña. Las obras, no sólo han sido conocidas, sino consentidas por los hijos de Juan Antonio , en definitiva los condueños y, además, a través de ellos, según expresamente consta a mi mandante, por la propia Marta .'. Debiéndose tener presente que, como se anticipaba, la prueba de todo ello correspondía a la parte demandada - art. 217.3 LEC -, quien, sin embargo, no acredita el alcance económico de la pretendida inversión del que fuera su esposo, ni el pacto que invoca como vinculante con los herederos de su esposo, el cual es negado por estos en el acto de la vista (al que comparecieron los hijos de D. Juan Antonio como testigos y manifestaron que la vivienda no era propiedad de su padre sino de su madre), ni tampoco el concreto alcance ni el importe de la inversión que dice que fue realizada por la propia demandada en la vivienda litigiosa. De hecho, si bien el Letrado de la demandada interrogó en el acto del juicio a la hija de D. Juan Antonio sosteniendo que a su clienta, en tanto que viuda, le correspondería una cuarta parte de la herencia de su marido en base al Derecho Turco, sin embargo, la representación procesal de la parte demandada se limitó a negar en autos el derecho de la actora, pero no reconviene ni reivindica en el presente litigio cuál es propiamente el fundamento jurídico concreto de los derechos que reclama y que en su caso derivarían de la herencia del Sr. Juan Antonio -del que admite en la contestación a la demanda no haber promovido la declaración de herederos-, y, eventualmente, el encuadre legal que, en función de tal inconcreto derecho, le permitiría oponerse la reivindicación actora. Derecho que, por otro lado, parece que debería haber ejercitado también frente a los hijos y herederos de su esposo, en tanto en cuanto de la declaración de estos se deduce que no comparten sus pretensiones.

Asimismo, si bien afirma la apelante que no existe en autos ningún documento aportado por la actora que justifique el pago del precio del terreno ni el pago del precio del inmueble; y que la Juzgadora ' a quo' no valoró una declaración tan cualificada como la del director de la oficina bancaria de la Banca March en Formentera, que fue director de dicha entidad en el tiempo transcurrido entre 1973 y 2007 (no obstante, en el acto del juicio manifestó que como director propiamente estuvo solo del 81 al 2007). Sin embargo, lo cierto es que la sentencia de instancia sí valoró de modo pormenorizado la prueba en dichos aspectos y otro muchos. Debiendo la Sala destacar que en el contrato de obras de fecha 2.4.81, otorgado en nombre de la actora por el arquitecto y ratificado por éste en la testifical de autos (contrato adjunto a la demanda como documento nº 9), se hace constar que la persona que debía abonar las cantidades pactadas con el Constructor era Dª Marta , por lo que el propio contrato de obra para la construcción de la vivienda unifamiliar de planta baja y planta piso sitúa a la hoy demandante como promotora (véase encabezamiento del contrato) y, asimismo, la califica después de propietaria (pacto 6º del mismo), sin hacer mención alguna a D. Juan Antonio , posterior marido de la hoy demandada-apelante y de quien no consta que en vida reivindicara tal propiedad. Expresando motivadamente la sentencia de instancia ciertas reservasrespecto de la credibilidad del testigo referido por la parte apelante -director de la sucursal bancaria-, habida cuenta de algunas dudas derivadas de su interrogatorio, también observadas por la Sala, que debe añadir que dicho testigo comenzó afirmando que conocía a la demandada por ser clientadel Banco y, sin embargo, a preguntas insistentes de la Magistrada-Juez, al final de su interrogatorio, manifestó tener una relación normal de amistadcon ella que, sin embargo, primeramente no declaró. Sucediendo, por todo ello, que los escasos motivos en que se funda el recurso para cuestionar la valoración judicial de la prueba incorporada a la sentencia, no desplazan los plurales criterios de valoración tenidos en cuenta por la Juzgadora a quoy que permitieron a ésta entender que se había quedado acreditado que la actora era dueña de la vivienda litigiosa, sita en la parcela de terreno de cuatro mil m2 de cabida, procedente de la DIRECCION000 ', de la parroquia de Sant Francesc, término de Formentera, inscrita al folio 30 del libro NUM009 del Ayuntamiento de Formentera, finca número NUM002 , inscripción NUM007 (documento 1 de la demanda). Criterios que la Sala pasa seguidamente a reproducir:

- Está acreditado que dicha inscripción fue practicada en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Ibiza, en los autos de juicio declarativo 310/2003, en virtud de la cual se estimó la demanda de Dª Marta contra los herederos de Dª Fidela , declarando a aquella titular de la porción citada, en virtud de contrato privado de compraventa suscrito por ambas.

- Independientemente de la impugnación de los documentos efectuada por la parte demandada, en relación con el contrato privado de compraventa que no se puede obviar que el mismo consta en la inscripción registral del citado documento 1.

- No se discute que la vivienda en cuestión está sobre parcela de cuatro mil metros cuadrados propiedad de la actora, discute la demandada que dicha vivienda se construyó con capital de su marido, exparejade la actora, y padre de sus tres hijos.

- La referencia catastral de la vivienda de 99 metros cuadrados construida en la parcela referenciada es NUM000 (acreditado por el documento 4 certificado de la Gerencia Regional del Catastro). Se acredita el pago del IBI por la actora desde el año 1997 hasta el año 2008 (documentos 5 a 8 de la demanda).

- Está acreditado que ésta mantuvo una relación de pareja con D. Juan Antonio , de nacionalidad turca, habiendo nacido tres hijos, todos ellos mayores de edad, Gerardo , Nicanor y Elisabeth (documentos 12 a 14), quien a su vez fue posteriormente esposo de la demandada.

- Está acreditado que D. Eloy , contratista de obras y D. Aureliano , apoderado de la actora, suscribieron un contrato en fecha 2 de abril de 1981 para la construcción de una vivienda unifamiliar de planta baja y planta piso sito en ' DIRECCION000 ' en Formentera, acordándose que la actora debía abonar las cantidades reflejadas en el mismo para su construcción (el precio total fijado era de 3.998.000 Ptas (documento 9 de la demanda), habiendo sido reconocida su firma por el Sr. Aureliano , (del documento 10 se acredita el poder otorgado por ésta, a favor de aquél, para contratar a quien fuere preciso para la construcción de la vivienda).

- Hay que tener en cuenta que el trato del Sr. Aureliano , tanto con el Sr. Juan Antonio como con la Sra. Marta no acredita que el pago de la obra fuera realizado por aquél, contradiciendo lo que se pactó en el documento 9 de la demanda, máxime cuando el propio apoderado reconoce que contrató con ésta, quien además insistió en que los pagos los hicieron los dos.

- Toda la documental aportada por la actora, interrogatorio de parte, testificales e incluso el interrogatorio de la demandada, quien, en cuanto a la construcción de la casa, solo ha expresado lo que su esposo fallecido, al parecer, le dijo, sin acreditación alguna, deteniéndonos en la testifical de D. Tomás , quien desde el año 1973 hasta 2007 fue Director de la Oficina Bancaria de Formentera, Banca March, quien declaró que pese a no recordar si se transfería dinero de la cuenta de Sra. Marta , la actora, a la del Sr. Juan Antonio , si recuerda, sin dudas, que siempre se pagaba con cheques de la cuenta del Sr. Juan Antonio , que éste siempre traía el dinero en efectivo, que los fondos de dicha cuenta los traía él y las transferencias que se hacían a su cuenta no sabe de dónde venían, sin respaldo alguno habida cuenta de la inexistencia de registros de las cuentas, así manifestado por el mismo, recordando pagos desde el año 1984 a 1987, manifestando, incluso, que el dinero no provenía de la Sra. Marta , que no venía de ella, aunque no puede decir exactamente de donde venía esas transferencias, dudas aparentes que hacen que dicha declaración sea tenida en consideración con ciertas reservas.

- El documento 11 de la demanda certificado final de obra, de fecha enero de 1982, consta acreditado que se expidió a nombre de Dª Fidela porque, según refirió el testigo D. Aureliano se hizo para no tener que pedir los permisos militares para comprar.

- El contrato para la construcción de la vivienda, suscrito por el apoderado de ha Sra. Marta es de fecha 2 de abril de 1981 y el certificado final de obra es de fecha 25 de enero de 1982.

- La Sra. Marta y el Sr. Juan Antonio se separaron y aquella consintió en que este viniera usando la vivienda no derivado de relación contractual entre ambos, sino que traía causa del consentimiento de aquella. Acordaron, tras decidir vivir separados que los hijos se quedarían con la madre en Dinamarca, y durante las vacaciones, Formentera, lo que ha quedado acreditado, así se produjo durante varios años (declaraciones de los hijos de ambos en el Acto del Juicio).

- La demandada se casó con el Sr. Juan Antonio en el mes de abril de 1987, y en mayo de 1988 el mismo falleció. En el año 1986 ya vivía con el que luego fue su esposo en la vivienda litigiosa. La demandada ha venido ocupando la vivienda, si bien ninguna de la prueba practicada por la parte demandada desvirtúa los hechos de la demanda.

- En cuanto a los requisitos que deben existir para que pueda prosperar, analizando la acción reivindicatoria, ya hemos citado que, por un lado se debe acreditar cumplidamente el dominio sobre la cosa o finca, entendiendo como tal, y por el actor, la existencia a su favor de un justo título de dominio que acredite en forma fehaciente la propiedad de la finca en cuestión, siendo propietaria de la porción de terreno por titulo de compraventa a Dª Fidela , quedando consumado con la entrega de dicho objeto y el pago del precio ( artículos 609 , 1095 y demás concordantes del Código Civil ).

- En cuanto a la vivienda construida sobre la parcela también pertenece a la actora por accesión, artículo 353 y 359 Código Civil , tal y como afirma la actora, por incorporación artificial al suelo de su propiedad derivado del contrato de obra (documento 9) quedando la construcción finalizada y entregada en fecha 28 de enero de 1982, encontrándose la vivienda está catastrada a nombre de la actora y se ha acreditado el pago de IBI desde el año 1997. Queda así acreditada la citada existencia de justo título de dominio, la identificación de la cosa, que es indiscutible, constando catastrada, y que dicha vivienda litigiosa está siendo poseída por la demandada, requisitos todos ellos para que prospere la acción reivindicatoria sobre la misma.

- Y acreditado, al no obrar documento alguno que justifique la posesión de ha vivienda por la parte demandada, no acreditado por la demandada, que dicha posesión trae causa de la tolerancia y consentimiento de su fallecido esposo, en aplicación del artículo 444 Código Civil , dicha ocupación no para que continúe constando la voluntad contraria de la propietaria actora (documento 17 a 22) habiendo instado incluso un desahucio en precario contra aquélla.

Sin que dicha valoración, como hemos visto, haya sido en su mayor parte propiamente atacada en el recurso de apelación. Debiéndose añadir, como se ha dicho, el relevante hecho de que obra una titularidad registral de la demandante sobre la parcela litigiosa practicada merced a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ibiza en los autos de juicio declarativo 310/2003, que estimó la demanda de Dª Marta contra los herederos de Dª Fidela , declarando a aquélla titular de la citada parcela en virtud de contrato privado de compraventa suscrito por ambas. Y, si bien la parte demandada-apelante interpuso, en orden a dejar sin efecto tal pronunciamiento, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza núm. 2, autos 656/08, sin embargo, finalmente le caducó la instancia en tal procedimiento, dictándose auto de desistimiento y archivo.

Todo lo cual conduce a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia, no solo por la prueba aportada a su favor por la parte actora y valorada en la sentencia, sino también por la antedicha razón jurídica relativa a que la carga de la prueba de que la demandada tuviera algún derecho sobre la vivienda, así como el encuadre jurídico de tal derecho, correspondía a la demandada habida cuenta del principio dispositivo informador del procedimiento civil y de la presunción de titularidad a favor de la propiedad del suelo de lo en él construido ( art. 359 del Código Civil ); propiedad que, como hemos visto, fue judicialmente declarada a favor de la hoy actora-apelada. Sin que la parte demandada haya cubierto dicha responsabilidad probatoria ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Ana María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan José Pascual Fiol, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 29 de abril de 2011 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de dominio sobre inmueble y condena a desalojo, seguidos con el número 194/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

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