Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 154/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 154/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 456/2011

S E N T E N C I A Nº 171/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 456/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de Dña. Irene , representada por la procuradora Dña. ROSER LLONCH TRIAS, contra D. Claudio , representado por la procuradora Dña. ISABEL PALET BORRELL y dirigido por el letrado Dña. RAFAELA ORTIZ CARRILLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de julio 2012 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Autos con fecha 31 de julio y 4 de septiembre del mismo año. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Queda decretada la separación de los cónyuges Irene Y Claudio con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Como efectos específicos se establecen los siguientes:

La potestad parental de la hija común del matrimonio se atribuye a ambos progenitores.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

Se atribuye la custodia de la hija común a la madre.

El régimen de visitas del padre hacia su hija será el que ambas partes establezcan de mutuo acuerdo, estableciéndose, en defecto del mismo el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá el padre, hasta el domingo a las 21 horas.

La tarde del viernes de las semanas en que no le corresponda el fin de semana estar con su hija, el padre la recogerá a la salida del colegio hasta las 22 horas, en que la devolverá al domicilio materno.

Cinco fiestas intersemanales al año, que establecerán de común acuerdo, recogiendo el padre a la menor el día anterior a la fiesta, a la salida del colegio y devolviéndola al día siguiente a las 21 horas.

El fin de semana que corresponda al padre tener la hija consigo, si el viernes o el lunes es fiesta, el régimen de visitas comenzará el jueves por la tarde a la salida del colegio o bien terminará el lunes a las 21 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se repartirán entre los progenitores por mitad las vacaciones escolares de la menor, alternando cada periodo de año en año. Comenzará en años pares el padre con el primer periodo y en años impares la madre.

Vacaciones de Navidad: se dividirán las vacaciones escolares de la menor en dos tramos. Se repartirán entre los progenitores de forma alterna. A falta de acuerdo comenzará el primer periodo el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Vacaciones de verano: sin perjuicio de que se pacte otra cosa, en las vacaciones de verano la menor pasará la mitad de las vacaciones escolares con su padre. En defecto de acuerdo, corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares.

Asimismo, el padre podrá comunicar telefónicamente con su hija cada día.

Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor de 400 euros mensuales, cantidad que deberá abonar Claudio en la cuenta bancaria que designe Del propio modo Claudio deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.

Irene deberá abonar a Claudio la cantidad de 75 € mensuales para atender las necesidades de su hijo mayor de edad, en la cuenta bancaria que designe el demandado en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Irene deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del hijo común mayor de edad, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.

Claudio deberá abonar a Irene , en concepto de prestación compensatoria, la cantidad de 500 € mensuales durante el plazo de dos años, cantidad a ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC.

Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 de Palau-Solità i Plegamans, junto con el ajuar familiar a Irene por razón de la custodia de su hija menor.

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Se declara el cese del proindiviso sobre la vivienda mencionada sita en la CALLE000 nº NUM000 de Palau-Solità i Plegamans, el cual deberá llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Disposición Adicional 3ª de la ley 25/2010, de 29 de julio , por la que se aprueba el libro II del Ccc.'.

Y la parte dispositiva del primero de los Autos de aclaración es la siguiente: ' Acuerdo rectificar la sentencia de 19 dejulio de 2012 en el siguiente sentido:

Queda decretado el divorcio de los cónyuges Irene Y Claudio .'.

Y la del segundo la siguiente: ' Acuerdo rectificar la sentencia de 19 de julio de 2012 en el siguiente sentido:

La pensión de alimentos a favor de la hija común deberá actualizarse conforme al IPC general del Estado, anualmente, a contar del dictado de la sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y las de sus dos autos aclaratorios han sido trascritas, es apelada por el demandado, que con una valoración distinta de la prueba pretende que la pensión alimenticia a su cargo para la hija menor sea de 250 euros mensuales (y no de 400 euros) y la del hijo mayor, a cargo de la esposa, de 200 euros al mes (y no de 75 euros), y que no se fije pensión compensatoria a favor de la esposa, que la sentencia de primera instancia fija en 500 euros al mes durante dos años.

La apelada no se ha pronunciado en plazo hábil. El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la pensión para la hija menor.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat, como correctamente aplica la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El auto de 4 de julio de 2013 de este tribunal rechaza todas las alegaciones y pruebas de hechos nuevos alegadamente acaecidos desde la sentencia de primera instancia. Es cierto que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) permite la alegación y prueba de hechos nuevos incluso en la alzada, pero esa previsión debe tener el límite de la posibilidad de ejercicio por ambos litigantes de las pretensiones vinculadas a los hechos nuevos y de la subsistencia de las dos instancias, no convirtiendo la alzada en única instancia. En el presente caso esas alegaciones de hechos nuevos atañen a la situación económica del apelante (con sucesivos cambios) y de la apelada y a la convivencia del hijo mayor. Todo ello configura una variación tal que debe ser analizada y juzgada en la primera instancia mediante el pertinente procedimiento de modificación de medidas, recurrible en apelación. Así se determinó en el auto de 4 de julio de 2013 , de manera que en la presente alzada nos hemos de limitar a ver si el enjuiciamiento según los datos acreditados antes de la sentencia de primera instancia ha sido correcto.

CUARTO.- La conclusión es que la regulación de la pensión alimenticia y compensatoria a cargo del apelante hecha en la sentencia apelada es correcta.

La capacidad económica del padre, como concluye la sentencia de primera instancia, era mayor que la pretendida por él. Su pérdida de empleo fijo le supuso una indemnización cuya cuantía ni siquiera ha sido mencionada, aunque pretendidamente gastada (sin acreditación) en obligaciones tampoco probadas. Sus ingresos como autónomo, con un contrato de comercial con la empresa TARNOS, con percepciones de 3.800 euros mensuales a cuenta de comisiones, aun descontando los gastos a su cargo, permitían cumplidamente le pago de la pensión alimenticia para la hija menor. También suponía una situación económica mucho mejor que la de la esposa tras la ruptura de la convivencia, pues ésta no disponía de ingresos propios y se ha dedicado al hogar durante los años de convivencia. Así pues, la debida proporcionalidad según los artículos 237-1 , 237-2.1 , 237-7 y 237-9 CCCat ha sido bien calibrada al fijar una pensión alimenticia de 400 euros mensuales para la hija menor. También responde a los criterios del artículo 233-15 CCCat la pensión compensatoria de 500 euros al mes durante dos años, que finalizará en julio del presente año 2014.

Por el contrario, la pensión alimenticia para el hijo mayor, dependiente económicamente de sus padres y que pasó a vivir con el padre en Girona, está por debajo del mínimo vital que regularmente este tribunal establece, es decir 125 euros mensuales, incluso en situaciones más extremas que la presente. Así pues, debemos aumentar la pensión a cargo de la esposa para el hijo mayor para fijarla en ese mínimo.

Los efectos de la nueva cuantificación han de ser desde esta sentencia, visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las SSTSJC 16-6-11 , 26-9-11 y 20-2-12 .

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Claudio -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2012 , aclarada por los autos de 31 de julio y 4 de septiembre de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de SABADELL, sobre separación matrimonial, en el que ha sido parte apelada Doña Irene y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y, con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en ciento veinticinco (125) euros al mes la pensión a cargo de la madre para el hijo mayor, con el mismo sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada, que confirmamos en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada y sin perjuicio de la eventual modificación de medidas por hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.