Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 56/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00171/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 56/14

Autos: procedimiento ordinario 597/12

Juzgado: primera instancia Alcazar de San Juan número uno

SENTENCIA Nº 171

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2014, en los que aparece como parte apelada impugnante, D. Primitivo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES y asistido por el letrado D. LUCIANO SANCHEZ SANCHEZ, BANKIA SA, parte apelante, representada por el procurador de los tribunales D. JUAN VILLALON CABALLERO , asistido por el Letrado D. ADOLFO TROCOLI TORRES, y como parte apelada, Primitivo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. ADOLFO TROCOLI TORRES, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcazar de San Juan se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 30 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª PILAR DIAZ-PAVON MOLINA, en nombre y representación de D. Primitivo , en consecuencia:

1.- DECLARO LA NULIDADde la compra de participaciones preferencia de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA,S.A.) suscritas por parte de D. Primitivo en fecha 22 de mayo de 2009 y 27 de diciembre de 2010.

2.- CONDENO a la demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA, S.A. )a pagar al demandante la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS (32.428.99 Euros), con el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.

NO HAY CONDENA EN COSTAS , debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandado, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la demandada Bankia S.A se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda, alegando el interés directo de Caja Madrid Finance Preferred S.A. y, por tanto, la falta de litisconcorcio pasivo necesario, la incongruencia de la sentencia en relación al suplico de la demanda, el cumplimiento por parte de Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, la carga de la prueba por parte del actor, la inexistencia de error en el consentimiento y la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas, concluyendo en la incorrección de la sentencia a la hora de estimar la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes contratadas por el demandante, dada la corrección en su actuación y la libre y consciente contratación de las mismas.

Por la parte demandante, además de oponerse al recurso entendiendo correcta y plenamente fundada la sentencia, impugna la misma en el sentido de mostrar su disconformidad con la valoración que se hace sobre el lucro cesante, pidiendo la estimación de la demanda y la condena en costas de primera instancia a la demandada.

SEGUNDO: La controversia que hay que valorar se centra en la adquisición por parte del demandante de una serie de participaciones preferentes que le fueron ofrecidas por la demandante, ante la alegación de éste de la existencia de vicios en esa contratación que deben provocar su nulidad.

Tal cuestión ha sido ya analizada en repetidas ocasiones por esta Audiencia en supuestos totalmente similares al presente dados que las alegaciones de las partes son coincidentes, como decimos, prácticamente en casi todos los casos que se presentan en esta Audiencia.

Así, por comenzar por la alegación de falta de legitimación pasiva al no haber demandado a Caja Madrid Finance Preferred, ya se ha dicho al respecto en nuestra sentencia de 21 de marzo de este año que:

Alega la improcedente desestimación en la audiencia previa de las excepciones articuladas por la demandada consistentes en la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

La Sala considera que la decisión de la juzgador de instancia es ajustada, pues aunque es cierto que formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la contestación a la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores al folio 53 de las actuaciones como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid')

Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, como igualmente fue acertada la desestimación de la personación de Caja Madrid Finance Preferred, en calidad de parte demandada ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes, surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred, SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial.

Esta conclusión, manifestada ya en varias resoluciones de esta Audiencia, también debe ser mantenida en la presente, en tanto que no se ofrecen datos nuevos que no su tuvieran en cuenta en esas otras resoluciones, que permita llegar a una conclusión distinta, lo que supone la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO:En cuanto al fondo de lo que constituye la cuestión controvertida, ya en la sentencia de esta Audiencia de 6 de febrero de este año dijimos:

El extenso recurso presentado por la demandada no viene sino a reiterar, desde las más variadas alegaciones, la tesis de que los demandantes eran plenamente conocedores del producto en el que invertían, siendo la información facilitada la correcta y sin que el banco (en aquél momento Caja Madrid) asumiera funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobrara retribución o comisión alguna por tal concepto, negando, en definitiva, cualquier vicio en el consentimiento.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

TERCERO: El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada[Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios] . El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Eloy , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados. Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.

CUARTO: Como ya se señaló el escrito del recurso no hace sino desde distintas ópticas mantener la misma tesis de falta de error en la formación de la voluntad de los demandantes, volviendo a ello una y otra vez a través de los múltiples motivos que contiene, motivos que se contestan claramente con lo señalado hasta ahora. No obstante en el apartado quinto se introduce una nueva perspectiva que conviene ser respondida expresamente, al intentar apoyar su tesis sobre la doctrina de los actos propios. Lo que se afirma es que puesto que los demandantes ya adquirieron participaciones preferentes de la serie I unos años antes, preferentes que se canjearon por las de la serie II, en el año 2009, la adquisición de éstas supone un acto propio, pues no es sino una reiteración de aquella otra contratación. Ello, además, genera un estado de confianza en el conocimiento del producto que entronca con las reglas de la buena fe.

Ante ello hay que decir que la construcción de tales argumentaciones no pueden calificarse sino de artificiosas, pues la sucesión de contratos no implica ni nada tiene que ver con la doctrina de los actos propios, ni, en el caso concreto, supone que puedan relajarse las exigencias de información, ni que no existieran las mismas carencias en relación a la adquisición de las participaciones preferentes serie I, pues ciertamente estamos, según afirma la propia recurrente, ante el mismo producto ofrecido por la misma entidad y a los mismos demandantes, y en ningún caso se ha hecho prueba de las condiciones de aquella contratación.

CUARTO:Como se observa con esa sentencia se responde también a los actuales argumentos que alega el recurrente en su recurso, pues el problema en éste como en la práctica generalidad de los procedimientos sobre participaciones preferentes gira alrededor de la información sobre el producto y, por tanto, el libre consentimiento del contratante, y la conclusión sobre este problema no es otra que faltó la necesaria información y, por tanto, ese libre consentimiento, y ello es tan patente que en este caso, como bien se recoge en la sentencia, como en la mayoría de procedimientos ni tan siquiera los empleados que comercializaron el producto saben bien el alcance y consecuencias del mismo, dada su complejidad y la inasumible consecuencia para simples ahorradores, que es el perfil normal del cliente, de perder todo el capital sin saber muy bien la razón de ello, dada no solo esa complejidad sino incluso lo oscuro del lenguaje de contratación del producto.

Únicamente añadir, dada la alegación de incongruencia de la sentencia, que tal incongruencia no existe pues con independencia de la mayor o menor precisión en la redacción del suplico de la demanda el sentido de éste, que no sólo se descubre de esa lectura literal sino del conjunto de la demanda, es claro y afecta a la totalidad del producto contratado, por lo que tal motivo del recurso debe ser desestimado y, en definitiva, la totalidad del recurso.

QUINTO:Por la parte demandante se impugna la sentencia en el particular relativo al lucro cesante. Se señala en la demanda que puesto que el resultado de la nulidad que se pide es la recíproca entrega de lo recibido ello supone la devolución del capita por parte de la demandada y de los intereses recibidos por esa parte, cuestión en la que están de acuerdo ambas partes. Ahora bien, se argumenta que ello le supone un claro perjuicio en tanto que la demandada ha dispuesto del capital sin contraprestación, y es por ello que pide se le remunere para evitar ese daño, utilizando como parámetro para ello el pago de un interés que cifra según unas tablas emitidas por el Banco de España de intereses medios de depósitos a más de dos años.

La Juez a quo entiende que existe un perjuicio pero finalmente desestima esta pretensión al entender que el interés que se pide no está plenamente probado, dado que se ha extraído de una página por internet del Banco de España sin ratificación de autenticidad de la entidad.

Esta cuestión también ha sido abordada por esta Audiencia en la sentencia antes indicada de 6 de febrero, donde dijimos que:

'Por los demandantes se impugna la sentencia para reiterar su solicitud de que la devolución de la cantidad por parte de Bankia lo sea con el pago de intereses en concepto de lucro cesante, los que calculan sobre la base de un depósito a plazo de más de dos años, tomando como referencia los valores publicados por el Banco de España en la información que suministra sobre los distintos tipos de interés aplicados por las entidades bancarias. Ello supone una cantidad de 27.259,89 €.

La parte demandada se opone señalando que no estamos sino ante expectativas de ganancias, que no cumplen con los requisitos de una indemnización por lucro cesante.

Para solventar esta cuestión debemos partir de lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , en cuanto que establece, como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, añadiendo que con sus frutos, y el precio con los intereses. Es decir, el propio precepto ya establece que esa devolución debe implicar no sólo aquello que recíprocamente se entregaron las partes, sino los frutos obtenidos con ello y, por tanto, tratándose de cantidades los intereses que generen, ello en justa compensación por la falta de disponibilidad de la misma, lo que impide obtener sus correspondientes rendimientos, y, a la vez, la disponibilidad por parte de quien la ha tenido en su poder y ahora debe reintegrarla, lo que le ha permitido obtener los correspondientes rendimientos, más tratándose de una entidad bancaria, pues precisamente parte de su negocio es captar capital para negociar con él.

Los demandantes acuden a un módulo razonable dentro de la actividad bancaria, como es un depósito a plazo, para el cálculo del rendimiento del dinero, no tratándose, como dice la demandada, de una mera expectativa de ganancia, sino de un cálculo sobre la base de uno de los contratos más normales en ahorradores dentro de la práctica bancaria, para determinar el perjuicio sufrido por los demandantes ante la pérdida de la posesión del dinero y la necesidad de devolver el rendimiento obtenido con el mismo a través del contrato declarado nulo, rendimiento que es muy superior al que ahora se solicita.

La Juez a quo desestima esta petición no porque considere inadmisible la reclamación, sino porque entiende que no se ha acreditado el tipo de interese que sirve para el calculo de la cantidad que se reclama, argumento con el que no podemos estar de acuerdo, pues como muy bien dicen los recurrentes la propia demandada admite y recoge en su escrito de contestación a la demanda que efectivamente el Banco de España publica esos tipos, que serían los intereses medios aplicados por las entidades bancarias en sus operaciones. No hace falta, por tanto, la prueba que reclama la Juez a quo, por lo que no cabe sino la estimación de la impugnación y con ella de la demanda, lo que a su vez supone la condena en costas de primera instancia a la demandada.'

Entendemos que puesto que por Bankia se opone ahora lo mismo que se opuso en aquél procedimiento, no cabe sino ratificar y hacer propios de esta sentencia lo dicho en aquella, lo que supone la estimación de la impugnación, debiendo ser condenada la demandada al pago de esos intereses, esto es a la cantidad de 3.289,33 €.

SEXTO:En materia de costas, dada la estimación de la demanda, las de primera instancia se imponen a la demandante, tal como establece el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En orden a las costas de esta alzada, y distinguiendo entre las del recurso y las de la impugnación, en cuanto a las primeras deben ser impuestas a la demandada recurrente, dada la desestimación del recurso, mientras que sobre las segundas no se hace especial declaración, dada la estimación de la impugnación, todo ello tal como establece el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Ginés Sainz Pardo Ballesta, en nombre y representación de Bankia S.A., y estimando la impugnación presentada por la Procuradora Dª. Pilar Díaz Pavón Molina, en nombre y representación de D. Primitivo , contra la sentencia nº 92/13, de 30 de octubre , dictada en el Juzgado nº 1 de Alcázar de San Juan, procedimiento ordinario nº 597/12, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar también a la sociedad demandada al pago al demandante de 3.289,33 € con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la demanda, y al pago de las costas causadas en primera instancia, manteniendo el resto de la resolución; se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, sin hacer especial declaración en cuanto a las generadas por la impugnación de la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.