Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3171/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/012877

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0012877

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3171/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1208/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUMERO NUM000

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL DE PRADO ELETA

Recurrido/a / Errekurritua: Adolfina , Crescencia , Julia y SECURITECNO-DENDA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU y MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA, JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA, JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA y JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA

S E N T E N C I A Nº 171/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de julio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1208/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUMERO NUM000 apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANA ISABEL DE PRADO ELETA, contra D./Dña. Adolfina , Crescencia , Julia y SECURITECNO-DENDA S.L. apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU, MARIA ZABALETA D ANJOU y MARIA ZABALETA D ANJOU y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA, JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA, JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA y JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10-2-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 10-2-2014 , que contiene el siguiente FALLO: '

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales demandante, Dª MARÍA ZABALETA DŽANJOU, en nombre y representación de SECURITECNO-DENDA S.L, Dª Julia , Dª Adolfina Y Dª Crescencia , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN AVENIDA000 NÚMERO NUM000 DE LA LOCALIDAD DE LEZO.

1.- No ha lugar a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad en las Juntas celebradas en fecha 24 de Noviembre de 2011, 1 de diciembre de 2011, 16 de Diciembre de 2011, 26 de enero de 2012, y la de 11 de mayo de 2012

2 y 3.- La parte actora está obligada a pagar los gastos de instalación del ascensor conforme a la cuota de participación contenida para los locales en la Declaración de Obra Nueva, no procediendo a la redistribución interesada.

4.- La cantidad a la que deben contribuir los locales en función a su cuota de participación, en cuanto al coste de la instalación del ascensor asciende a 42867,2 euros .

5.- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 30-6-2014 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación que interpone la Comunidad de Propietariosse alude a:

.-la incongruencia y contradicción de la sentencia de instancia , ya que se declara caducada la acción de impugnación de la junta que aprueba el presupuesto del ascensor , de 16 de diciembre de 2.011 , y acto seguido se excluyen partidas del pago a los demandantes del presupuesto aprobado por dicha junta no impugnado en tiempo y forma.

.-además , el recurrente señala que se aprecia el error en la valoración de la prueba , al basarse la sentencia en el informe pericial doc nº 14 de la contestación para afirmar que las partidas excluidas de pago son mejoras cuando el informe pericial declara que son partidas necesarias.

.-incongruencia de la sentencia da más de lo pedido , vulneración de los arts 216 y 218 de la L.E.Civil que no deben los actores participar en toda la partida completa de revestimientos del portal por importe de 6.807 euros y desplazamiento de los buzones.

.-error en la valoración de la prueba en la cantidad señalada en el fallo a la que deben contribuir los demandantes de la obra de instalación del ascensor no refleja la suma de la totalidad de las partidas a las que deben contribuir segun la propia sentencia.

En el suplico se insta la desestimación íntegra de la demanda.

En la impugnación de la sentencia que formulan los actoresse señala que debe acogerese la petición del suplico 3, relativa a la redistribución del cuotas de participación , dado que sin conocimiento de los propietarios de los locales se han construido , tantos trasteros como viviendas existen , dando un carácter privativo a lo que sigue siendo un elemento común.

Y en consecuencia se estime la impugnación y se acuerde:

'Estime la impugnación formulada y acuerde que declarada la obligacíón en el pago por parte de los propietarios de los locales comerciales, se acuerde que apra dicho pago, con carácter previo debe realizarse una redistribución de cuotas de participación del total edificado, debiendo obligarse a la Comunidad a tratar dicha redistrución en junta (como ha solicitado reiteradamente la parte demandante y ha acordado expresamente en junta la propia demandada) y fijar las cantidades a abonar en función al nuevo porcentaje acordado o dar la oportunidad a los demandantes de poder impugnar la no aprobación de la redistribución a fin de garantizar el acceso de los propietarios de locales comerciales a una resolución que acepte o no dicha redistribución, y una vez dictada ésta, procedan a abonar lo que les corresponde (tal y como la propia demanda recoge en el 3er punto del orden del día de la junta de 16 de diciembre de 2011, doc 7)'.

SEGUNDO.-Dadas las alegaciones , sustancialmente , del recurso de apelación se debera de concluir que en la sentencia recurrida , en el fundamento tercero , tras 7 las excepciones alegadas concluye que se produce la caducidad de las acciones desde la fecha del último de los acuerdos impugnados , de 11 de mayo de 2.012, a la interposión de la demanda ,el 21 de noviembre de 2.012 , procediendo , posteriormente, en la misma al examen de la cantidad en la que a consecuencia de la obra deberían contribuir los actores y en el fallo se explicita que:

'No deben por el contrario contribuir, por estimarse mejoras, no imprescindibles para la colocación del ascensor ( perito D. Benedicto -doc 41):

- revestimiento del portal, presupuesto en 6807 euros.

-carpinteria, desplazamiento de los buzones del portal,presupuestado en 208 euros.

- carpinteria metálica, presupuestado en 4882,15 euros.

- pintura, presupuestado en 4848,80 euros.

- medidas de protección contra incendios, presupuestado en 216 euros'.

Para establecer sí se produce incongruencia habra de atenderse a las acciones ejercitadas , a la pretensiones instadas y al suplico de la demanda en el mismo se solicita expresamente:

'1.-La nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad en las juntas celebradas en fecha 24 de noviembre de 2011, 1 de diciembre de 2011, 16 diciembre de 2011, 26 enero de 2012 y 11 mayo de 2012, por lo que se refiere a la falta de decisión de la comunidad en relación a la obligación o no de pago en la instalación del ascensor por parte de los propietarios de los locales comerciales, por desconocerse a fecha de hoy la cuota participación aplicable para el supuesto de que los locales comerciales deban hacer frente al abono de los gastos de instalación y que no han sido establecidas por la Comunidad a pesar de así haberlo acordado la junta y por la aprobación de un presupuesto en el que se recoen tanto actuaciones necesarias para la instalación del ascensor como de mejora del portal y escalera, de los que los demandanes se encuentran exentos.

2.- Se declare, tras la nulidad de los acuerdos indicados, que la actora no se encuentra obligada al abono de los gastos de instalación por encontrarse exento de los mismos en virtud a lo recogido en la declaración de Obra Nueva y Normas de Condominio de la Comunidad.

3.- Para el supuesto de que se declare la obligación de pago por parte de los propietarios de los locales comerciales demandantes, se acuerde que para dicho pago, con carácter previo debe realizarse una redistribución de cuotas de participación del total edificado, el exitir trasteros construidos en el elemento común bajo cubierta sin autorización expresa de los propietarios de los locales comerciales, debiendo por lo tanto operar una modificación procentual previa desafección del elemento común.

4.- Para el supuesto de que se declare la obligación de pago para los propietarios de los locales comerciales, éste se lleve a cabo, una vez se apliquen los nuevos porcentajes surgidos de la redistribución de cuotas instalado en el punto anterior, sobre la parte del presupuesto aprobado por la comunidad demandada que únicamente trata de las obras de instalación, debiendo deducirse del cálculo de las cantidades a abonar por la parte actora, las indicadas en el hecho décimo de la presente dfemanda por ser obras de mejora del portal y escaleras de las que se encuentran exentos los propietarios de los locales comerciales'.

En la contestación a la demanda se opone la excepción de falta de legitimación para impugnar , pués los actores eran morosos , debian a la comunidad , falta el requisito de procedibilidad por no haber salvado el voto , excepción de caducidad , falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto al fondo que la exoneración estatutaria no exime del abono de la instalación del ascensor , por lo que debe desestimarse la demanda.

Del examen de la demanda ha de inferirse que nos hallamos ante el ejercicio de dos acciones , una principal, de impugnación de acuerdos comunitarios ( art 249-1-8 de la L.E.Civil en relación con el art 18 de la L.P.H .) y , de otro , la tendente a la resditribución de las cuotas de participación , en cuanto se ha producido la desafección de un elemento común que es el bajo cubierta para convertirlo en trasteros que tiene reconocida titularidad administrativa.

Esta dicotomía se plasma en el suplico en que los dos primeros puntos del mismo se refieren a la primera acción y los restantes a la acción subsidiaria.

Como se señala en la sentencia de esta A.P. de 27 de octubre de 2.009 y de 29 de noviembre de 2.013:' el proceso civil se rige por una serie de principios , entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que : 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso'.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que : 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Así pués, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión , es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pués, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado , puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes , si resultan adecuados , ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005 ).

En conclusión debera entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ) , ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

Por lo tanto , los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada , pués no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos , los hechos , constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación , sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal.

La determinación de si un órgano judicial ha incurrido o no en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia'.

Por lo que prima facie no puede entenderse que se da la incongruencia que se alega en el recurso a tenor de las acciones ejercitadas en la demanda y el suplico de la misma.

TERCERO.-Establecido lo anterior y a la tenor de las tesís y pronunciamientos de la sentencia recurrida ha de concluirse que la desestimación de la primera de las dos acciones ha quedado firme en lo referente a la impugnación de los acuerdos comunitarios y la exoneración de contribución y los términos del debate en la alzada ha de quedar circunscritos al examen de la acción relativa a la redistribución de las cuotas , tesís del impugnante , que solicita prueba pericial en relación a la redistribución al amparo del art 337 de la L.E.Civil , que obra al folio 345, y a sí debe abonarse la totalidad de la cantidad que por la cuota les corresponde sin exclusión de partida alguna , tesís de la demandada.

En este punto no puede obviarse que la petición 3 del suplico de la demanda no ha sido analizada en la resolución recurrida de manera expresa por lo que concurriría la incongruencia omisiva.

Con carácter previo habra de señalarse que con anterioridad a la venta de pisos y locales puede constituirse la propiedad horizontal por el promotor , pero iniciada esta ya no puede el propietario del solar y de la edificación delimitar por sí la propiedad horizontal , siendo necesario el acuerdo de todos los propietarios existentes ( T.S. sentencia de 27 de febrero de 1.987 ).

Establecida la cuota de participación en el título constitutivo sólo puede modificarse por unanimidad de los copropietarios y por resolución judicial en circunstancias excepcionales cuando no se pueda obtener el acuerdo.

En este punto , la sentencia del T.S. de 5 de julio de 2.005 examinando un recurso frente a una sentencia de esta propia Sala señaló que:'Empero, no se tiene en cuenta que, entre los modos de fijar, la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos exigibles al respecto, determinar aquellas, conforme al artículo 5º de la dicha Ley, por 'resolución judicial', que es lo acontecido en el presente caso, de manera, que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los Estatutos que rigen una determinada comunidad de copropietarios, según la Ley de Propiedad horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que, en realidad, se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada, sin que sea lícito soslayar el verdadero núcleo del debate'.

Como se recoge en la sentencia de la A.P. de Barcelona de 3 de enero de 1.996 :'La cuota de participación que corresponde a cada piso o local, deberá constar, art. 5,2 L 49/60 de 21 julio, en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ya sea por decisión del propietario único del edificio antes de venderlo por pisos, STS 27 febrero 1987 , por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por medio de una decisión judicial STS 6 diciembre 1989 .

La cuota , una vez se haya determinado en el título, por el propietario único, por todos los propietarios existentes, por el árbitro o por el Juez, 'sólo podrá variarse por acuerdo unánime' art. 3.

No obstante el tenor del mencionado precepto, la jurisprudencia, así STS 18 junio 1970 , admite la posibilidad de que también sea el Juez quien, aunque no exista la mencionada unanimidad, que es, por otro lado, necesaria para la validez de todos los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo: art. 16,1, cambie las cuotas ya establecidas, lo que la doctrina justifica por la necesidad de corregir abusos o injusticias cometidas, en muchas ocasiones por los constructores, al atender a criterios distintos de los que señala el art. 5,2, que se refiere a la 'superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos'.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la cuota cumple la doble función, art. 3, de servir de módulo de determinación de la participación en los elementos comunes, de interés para los casos de construcción de nuevas plantas (art. 11 y RDGRN 23 julio 1966), destrucción del edificio (art. 21), petición vinculante de la convocatoria de los propietarios a juntas extraordinarias (art. 15) o cómputo de la mayoría que es necesaria para la validez de determinados acuerdos (art. 16,2)... y, a la vez, de módulo de participación en las cargas esto es, en la contribución a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización: art. 9,5.

Es evidente, por lo tanto, que la misma tiene un contenido jurídico y económico que se integra, o cuanto menos repercute de modo importante, en el que, activa o pasivamente, a cada propietario corresponde como titular de su piso o local.

Por ello mismo, los arts. 3 y 16,1 exigen la unanimidad de todos los propietarios para la modificación de la cuota establecida en el título. Y, por ello también, debe exigirse que, si se pretende en vía judicial la modificación, se llamen al proceso a todos los propietarios o al menos a los disconformes con el cambio esto último, porque, por razones empíricas, la jurisprudencia admite que queden fuera del litigio quienes han manifestado su conformidad con lo que de él resulte: SSTS 28 diciembre 1973 , 25 junio 1976 y 26 febrero 1981 ... De haberse elegido este medio judicial de modificación, si la demanda no se dirige contra todos los propietarios o, al menos, contra los que se hayan mostrado disconformes con aquélla, se infringirá la regla del litisconsorcio pasivo necesario, mediante la integración subjetiva de la litis sin conceder, a las personas que han de resultar afectadas directamente por la sentencia, la posibilidad de ser oídas en la defensa de sus derechos al respecto, y con carácter general, SSTS 27 febrero 1987 , 21 noviembre 1991 y 3 marzo 1992 '.

De hecho, la doctrina fijada por la Sala 1ª del T. S. es que la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo 'únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios' ( sentencias de 30 de abril de 2010 y 20 de febrero del 2012 ).

Ahora bien, como ha reiterado la Jurisprudencia, es preciso distinguir entre el cambio de cuotas fijadas en el título constitutivo, que precisaría la unanimidad y la decisión individualizada respecto a determinados gastos, que tendría un tratamiento menos riguroso , así en la Sentencia del T. S. de 24 de enero de 2008 admite un acuerdo mayoritario para el cambio de sistema de reparto del consumo del agua, ya que individualiza un gasto particular, dada la falta de previsión al respecto, pero no modifica las cuotas de participación.

Por lo tanto , ha de partirse de la regulación normativa contenida en el art 5 de la L.P.H . que determina que las cuotas de participación se estableceran en el título constitutivo de la propiedad horizontal y que para cualquier modificación del tíulo se observaran los mismos requisitos que para su constitución.

Sera en consecuencia una facultad que compete a la junta de propietarios el cambio de las cuotas de participación , que en cuanto integra el título constitutivo requerira de unanimidad , es decir , es una facultad primigenía y esencial de la junta de propietarios , de la propia comunidad , el establecimiento y el cambio de las cuotas sometido ello al debate de la misma y con las mayorías exigidas.

La consecuencia de todo lo anterior sera que no puede hurtarse a ese debate y decisión la modificación de la cuotas de participación y sólo en defecto de acuerdo o cuando el adoptado se considere arbitario se podrá acudir a la vía judicial para integrar la voluntad comunitaria.

De lo anterior se infiere que debera de analizarse sí dicha cuestión se sometió a la junta en referencia a este extremo se alude en la demanda e impugnación a que se remitieron sendos escritos por los actores para adjuntar a las diferentes juntas , así se compañan los documentos nº 14 , 15 y 16 de la demanda .

Los mismos son documentos suscritos por los actores en los que en el primero consta para adjuntar al acta de 8/6/2.011 en el mismo no se hace mención alguna a las cuotas de participación, en el segundo obra adjuntar a la reunión de 16/12/2.011 se señala expresamente: 'Los bajos de la Comunidad de AVENIDA000 , NUM000 :

Deciden en cuanto a los presupuestos de participación en los gastos de colocación del ascensor, no aprobados, si los porcentajes son como vienen reflejados en el registro de la propiedad, pués actualmente la realidad de la finca no coincide con la realidad en el Registro de la Propiedad, al existir trasteros indivisualizados y estos debeiran tener un porcentaje de participación dentro de las escrituras de la finda.

Por lo que solicitamos a los ocupantes de dichos trasteros la legalización de los mismos. Quedamos a la espera de una pronta respuesta'.

Y en el tercero , que se adjunte al acta de la reunión de 26 de enero de 2.012 en que se contiene que:

'Los bajos de la Comunidad de AVENIDA000 , NUM000 :

Deciden en cuanto a los presupuestos de participación en los gastos de colocación del ascensor, no aprobarlos, por lo estar de acuerdo con su participación en la instalación del ascensor, al considerar que no están obligados al pago, por estar exentos de dichos gastos tanto de portal y escalera y por otro por no ser los porcentajes que figuran en el Registro los que deben aplicarse en la Comunidad, pués actualmente la realidad de la finca no coincide con la realidad en el Registro de la Propiedad, al existir trasteros indidivualizados y estos deberian tener un porcentaje de participación dentro de las escrituras de la finca.

Como en el documento entregado, para transcribir o adjuntar en el libro de actas, en la reunión del 16 de diciembre de 2011, volvemos a pedir a los ocupantes de dichos trasteros a la legalización de los mismos y a una repartición de los porcentajes que se acorde a la nueva realidad en el Registro de la Propiedad'.

En la demanda se insta la nulidad de los acuerdos de fecha 24 de noviembre de 2.011 , 1 de diciembre de 2.011 ,16 de diciembre de 2.011, 26 de enero de 2.012 y 11 de mayo de 2.012.

Sólo dos de los escritos anteriores son para unir a la dos juntas impugnadas , no constando la recepción de los mismos por la Comunidad.

En el junta de 24 de noviembre de 2.011 se recoge que en el punto tercero que se les informa a los propietarios de los locales que sobre la propuesta de que quedaban exentos de pago de la instalación del ascensor que se ha decidido hacerles pagar su parte correspondiente, se hizo votación 9 a favor y una abstención.

Y consta que expresamente que :'Los propietarios de los locales exponen que sería necesario aclarar los % de los pagos, ya que no están de acuerdo con su porcentaje. La razón es que los trasteros no están escriturados y el % podría variar a su favor'.

Sin que pueda entenderse que de esas manifestaciones se esta solicitando la modificación de las cuotas de participación de la comunidad , cuestión que debía haberse planteado para su debate y , sustancialmente , votación en orden a alcanzar un acuerdo comunitario , para obtener la expresión de la voluntad comunitaria desfavorable o favorable y pudiera ser objeto de impugnación el desacuerdo , en su caso , con la misma , pero aun en la hipotesís de que se entendiera que con esa aclaración se solicitaba , se instaba dicha cuestión se planteó en la reunión de 24 de noviembre de 2.011 , cuya impugnación ha caducado.

Lo que determinara la desestimación de la impugnación.

CUARTO.-Por lo tanto , procedera examinar el recurso principal partiendo de que como se ha explicitado anteriormente no se produce incongruencia a la vista de la peticiones del suplico de la demanda al acoger parcialmente la pretensión articulada en el punto 4 del mismo, que la suma a abonar sea solamente la de las obras de instalación del ascensor , debiendo deducirse las indicadas en el hecho decimo de la demanda por ser obras de mejora del portal y de las escaleras de las que se encuentran exentos los locales.

Efectivamente , los locales se hallan exentos del abono de los gastos de portal y escalera.

En el presupuesto que se acompaña a la demanda como documento nº 17 se contiene el presupuesto de instalación del ascensor , en concreto , en relación a las obras auxiliares para la instalación del ascensor.

En el folio 276 se aporta por la Comunidad informe efectuado por el Sr Benedicto y en base al mismo en la resolución recurrida se excluyen una serie de partidas:

'No deben por el contrario contribuir, por estimarse mejoras, no imprescindibles para la colocación del ascensor (perito D. Benedicto -doc4).

.-revestimeiento del portal, presupuestado en 6807 euros.

.-carpineria, desplazamiento declos buzones del portal, presupuestado en 208 euros.

.-carpinteria metálica, presupuestado en 4882,15 euros.

.-pintura, presupuestado en 4848,80 euros.

.-medidas de protección contra incendios, presupuestado en 216 euros'.

En el recurso se alega que las citadas partidas no son mejoras , sino obras exigidas por la instalación del ascensor , para volver al estado anterior de utilización de los elementos comunes afectados por la obra.

Y que , además , la resolución recurrida incurre en incongruencia extra petita al excluir más partidas de la solicitadas en la demanda , en concreto, se citan :

.- revestimiento de 12 gradas de portal y revestimiento de rellano y descansillo de portal por una cuantía de 2.88, 40 euros más IVA.

.- suministro de ventana oscilobatiente de 4.352 euros , importe de cada ventan se colocan ocho en total.

.- 530 suministro y colocación de barandilla de 5309 euros.

.- pintar caja de escalera por importe de 1.608 euros más IVA.

.- apartados de electricidad y medias contra incendios.

.-instalación de apliques de 1/2 luna y pulsadores de luz con visor y símbolos de luz.

.- instalación de alumbrado de emergencia en la escalera.

En la claúsula de exención se alude a los gastos de portal y escalera y partiendo de que la interpretación de las limitaciones a la regla general de la contribución a los gastos generales ha de ser interpretada de manera restrictiva conforme a la Jurisprudencia en esta materia recogida , entre otras , en la sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2.014 señala que:'la STS de 6 de mayo 2013 ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor , a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferentes soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 ha declarado «Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.»'

El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria'.

En el mismo sentido , se han pronunciado las sentencias de T.S. de 6 de mayo de 2013 y 6 de mayo y 5 de octubre de 2013 .

Por lo tanto , atendiendo a esta regla general ello obligaría a incluir dichos gastos salvo que los mismos integren mejoras, del informe pericial del Sr Benedicto se desprende que:

.- en relación al revestimiento ha habido que demoler parte del primer tramo de escaleras , que para el revestimiento se han utilizado materiales de similares características en ningun caso se han utilizado materiales suntuosos y que la renovación ha sido para no dejar petachos.

.-respecto de la carpinteria ha sido necesario demolerla y poder acceder al patio comunitario frente a la situación anterior en que no habia acceso como se observa en la fotografias de los folios 280.

.-la colocación de la barandilla en el portal era obligatoria , asi como el alumbrado de emergencia.

.-el nuevo pintado que se ha efectuado con una pintura de calidad básica.

.-en cuanto al alumbrado de la escalera la instalación del ascensor requería demoler la mitad de los pulsadores y recolocarlos , por lo que ante las dificultades de movilidad de personas de la comunidad se han colocado detectores , practica habitual y que no supone incremento en los costes.

Concluyendo , en su informe , que la calidad de los acabados es similar a la obrante previamente en la comunidad y que la obra ha requerido los trabajos realizados , ya sea por exigencias normativas o por la práctica de la propia obra, folio 284.

Por lo que las mismas no pueden integarse en la mejora y debe desestimarse la demanda en su integridad.

QUINTO.-La desestimación íntegra de la demanda supone que las costas de la instancia se impongan a los actores en virtud del principio del vencimiento , art 394-1 de la L.E.Civil .

Y en cuanto a las de la alzada la estimación del recurso y parcial de la impugnación supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada, arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Lezo y estimando parcialmente la impugnación formulada por la representación de Securitecno-Denda S.L.,Dª Julia , Adolfina y Crescencia frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fecha 10 de febrero de 2.014 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda con imposición de las costas de la instancia a la actora y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.