Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 81/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00171/2014

ROLLO: RECURSO APELACION 81/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 361/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE PONFERRADA

S E N T E N C I A Nº 171/2014

ILTMOS. SRES.

Dº. MANUEL GARCIA PRADA - PRESIDENTE

Dº. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ - MAGISTRADO

Dª. ANA DEL SER LÓPEZ - MAGISTRADA

En León a dieciséis de julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081/2014, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. TADEO MORAN FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. HILARIO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Valentín , Coral , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. JULIA SECO SOTELO, asistido por el Letrado D. MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081/2014 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Seco Sotelo, quien actúa en nombre y representación de DON Valentín Y DOÑA Coral , contra BANKIA, SA representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morán Fernández, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad e los contratos: de orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22/05/2009 (nº de orden NUM000 ), 101 títulos por un valor nominal total de 120.000,00€, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, nulidad de los contratos vinculados a las mismas de deposito o administración de valores, vinculados y dependientes de los primeros, con los que guardan unidad funcional, así como la declaración de nulidad de la recompra de las anteriores participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas y a la inmediata conversión de ambas en bonos necesario y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco CEISS; condenando a BANKIA, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de estos contratos que se declaran nulos, a uno u otra parte contratante, así como al pago, a favor de los actores, DON Valentín Y DOÑA Coral , de los intereses legales que devenguen las cantidades que deben serle reintegradas: 10.100,00€ desde el 25 de mayo de 2009, y de 120.000,00€ desde el 28 de febrero de 2010, hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Que ha sido recurrido por la representación procesal de BANKIA SA,.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 de julio de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que no se oponga con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.-La entidad demandada, Bankia, recurre la sentencia estimatoria que declaró la nulidad de los contratos su suscripción de participaciones preferentes y de compra de obligaciones subordinadas con restitución de las respectivas prestaciones, alegando, en primer lugar, falta de litis consorcio pasivo necesario afirmando que la entidad Bankia actuó como mera intermediaria y comercializadora de los productos que emitían Caja Madrid Finance Preferid S.A. (CMFP) en cuanto a las preferentes y Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA) respecto de las subordinadas. Añade que estas sociedades tienen personalidad propia e independiente de Bankia con su propio accionariado, teniendo cada una sus derechos y personalidad propia.

TERCERO.-Falta de litis consorcion pasivo necesario

Ya en el acto de la audiencia previa se formuló esta excepción prevista en el art. 416.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que es rechazada en la sentencia como se argumenta en su fundamento segundo. Lógicamente el pronunciamiento judicial que se emita en este proceso afectará a la demandada, y no un tercero, a quien afecten las consecuencias de la decisión que se adopte.

Ya en nuestra anterior sentencia de fecha cinco de junio del presente año, dictada en el Rollo nº. 54/2014 recogíamos la doctrina de la sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de fecha 3 de febrero de 2014 (recurso nº 678/2013 ), ' el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide. A todo ello no puede menos que decirse que constituye una evidente falta de lealtad procesal hacer una petición como la que se hace, cuando se ha omitido en la contratación del producto cualquier información sobre dicha entidad, entidad que a la vista de la denominación parece no ser sino una entidad que forma parte o que formaba parte en su día del grupo Cajamadrid, sin perjuicio de cuál es en la actualidad la composición de su accionariado, debido al hecho de haber sido prácticamente nacionalizada la entidad demandada'.

Se rechaza esta excepción cuya motivación se amplía en otra sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de fecha 20 de marzo de 2014 (recurso nº 759/2013 ): ' Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación, folio 16 de los autos documento 3 de la demanda, se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

El mismo criterio sigue la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 13 de febrero de 2014 : ' Pues bien, entendemos que la decisión de la juzgadora de la primera instancia fue correcta, pues aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número 10 de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 14 de la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 11 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una ('sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid'). Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Siguiendo las tesis expuestas en las sentencias referidas y como ya nos hemos pronunciado previamente en un supuesto en que también era parte demandada la entidad aquí recurrente, todo el entramado del grupo de sociedades actúan de manera coordinada al comercializar una de ellas (prestadora del servicio de inversión) el producto de la otra (emisora). De este modo, la prestadora del servicio es, además, una de las dos entidades colaboradoras y la garante del producto. Además, no queda claro si las participaciones preferentes son fondos propios de la emisora o de la garante. En suma, debe rechazarse tal excepción como ya se hace en la sentencia apelada.

CUARTO.-Entrando ya propiamente en el fondo de la cuestión controvertida, se discrepa en el recurso de la valoración que hace la recurrida de las pruebas practicadas y de la distribución del 'onus probandi', alegando, en fin, error de la Juzgadora 'a quo' en la valoración de las pruebas. Se afirma que no debe confundirse producto complejo con producto de riesgo, siempre el primero complejo porque es difícil de vender no por sea difícil de entender.

Los actores firmaron con la entidad ahora apelante dos contratos, el primero de ellos tenía como objeto la suscripción de participaciones preferentes por importe de 10.100 euros y que fue firmado el día 22 de mayo de 2004. El segundo se firmó el día 28 de febrero de 2011 y tenia por objeto la compra de obligaciones subordinadas. Es oportuno como introducción hacer una referencia a este tipo de productos financieros.

Participaciones preferentes. Definición, naturaleza y características.

No entraremos a definir las 'participaciones preferentes' porque este concepto resulta a estas alturas más que suficientemente conocido. Pero si que podemos ver su naturaleza y características de forma resumida, remitiéndonos al análisis que realiza la AP de Madrid, Sección 11, en su sentencia de 17/01/2014 : 'Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnonEquity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

Como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Como resumen de la naturaleza de las participaciones preferentes puede señalarse que son perpetuas e ilíquidas y el titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal. La única Sentencia dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Es evidente que la dificultad de conceptuar deriva del hecho de que se trata de un producto financiero o contable y por eso tomaremos la definición que ofrece la CNMV: ' Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'. Se dice por algunas resoluciones que el término es confuso porque ni son 'participaciones' ni son 'preferentes'.

Se debe destacar los numerosos procedimientos de que vienen conociendo los Tribunales españoles y lógicamente los de la provincia de León y esta misma Audiencia Provincial relativas a materias como la presente. En una amplia mayoría de los casos la respuesta ha sido favorable a los demandantes, anulándose los contratos celebrados por vicio en el consentimiento derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad comercializadora, a la que se condena a devolver las cantidades recibidas para la compra del producto. Así, declaran la nulidad de la compra de participaciones preferentes las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Asturias, de 15/03/13, Madrid, Sección. 10ª, de 31/10/13; Valencia, Sección. 9ª, de 30/10/13; Mallorca, Sección. 3ª, de 11/12/13; Pontevedra de 13/01/14, Palma de Mallorca de 14/01/14 y Cáceres, Sección 1ª, de 15.01.14, por citar entre las más recientes. Y entre las dictadas por esta Audiencia las de 5 y 7 de marzo del presente año de la Sección Segunda y cinco de junio de 2014 de la Sección Primera. Estas decisiones judiciales se apoyan en la doctrina del Tribunal Supremo del vicio del consentimiento contractual y del deber de información que debe suministrar la entidad financiera ( SSTS de 21.11.13 sobre error y 18.04.13 que expone las obligaciones de información de la entidad comercializadora de las preferentes).

Respecto de la definición de las obligaciones subordinadas, como se ha dicho por la sentencia en la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 11 de abril de 2014, Sección Quinta, 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, hasta como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. En este producto se pacta que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario. Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 Bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera que no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento, y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Definidos así los productos bancarios contratados por los demandantes, entraremos a analizar los motivos de recurso expuesto por la demandada Bankia.

El recurrente entiende errónea la valoración probatoria en cuanto a la información suministrada por la entidad bancaria comercializadora de las participaciones preferentes y subordinadas que hace la sentencia apelada debiendo examinarse ello en relación con la carga de la prueba, cuestiones que deben ser objeto de análisis concreto en esta resolución.

QUINTO.-Normativa aplicable y deber de Información.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba y, por el contrario, la sentencia afirma que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de dicho cliente minorista para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, antes incluso de firmarse los presentes contratos (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4). Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, exigiéndose unos deberes que no han sido cumplidos por la demandada. El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes y también de las subordinadas antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones vigentes en la fecha de firma del contrato en sus artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

SEXTO.-Es oportuno referirse a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Citaremos además las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre del 2012 (supuesto de permuta financiera o swap) que rechaza la declaración de nulidad del contrato después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio y la Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 que reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso.

Finalmente la reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SEPTIMO.-Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso por la entidad bancaria demandada. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni el cliente pudo examinar detenidamente toda la documentación. El contenido del folleto que se aporta a las actuaciones obrante al folio 145 y el test de conveniencia de contenido esteriotipado no acredita que se facilitara una información completa y comprensible para los firmantes de la suscripción de preferentes y subordinas a que se refiere la demanda, ello a pesar de lo manifestado por los empleados de la entidad bancaria en el acto del juicio y según las exigencias legales de información que se viene exigiendo para este tipo de productos complejos. No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a los demandantes de manera que conocieran cabalmente qué tipo de producto financiero estaba contratando ni los riesgos que corría; los empleados dijeron que se le hizo el test en cinco minutos y que conocían el funcionamiento de los depósitos a plazo fijo, pero este es un producto totalmente diferente y con otros riesgos para el cliente. Sin olvidar que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto. Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad. Incidiendo la falta de diligencia o de transparencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así entre las más recientes la de Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, el apelante no recibió todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas.

La norma vigente en el momento de la contratación exigía recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' con la finalidad de hacer recomendaciones de los instrumentos que más le convengan. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo preferentes y subordinadas sin aportar una mínima información sobre los valores colocados. Y no podemos excluir esta necesidad de informar porque nos encontremos ante un demandante con un perfil inversor alto pues la adquisición de preferentes y subordinadas de otras entidades no implica sin más la justificación de conocimientos financieros que permitan a la entidad bancaria eludir sus deberes legales.

Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y subordinadas su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

Entendemos que resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida que declara la nulidad de los contratos de preferentes y subordinadas suscritos con la restitución recíproca de las prestaciones; si bien siquiera sea por vía de aclaración procede concretar el fallo de la sentencia por cuando hace unos pronunciamiento que no se piden en el Suplico de la demanda y además con errores en la denominación de la demandada, debiendo ser las sentencias precisas, claras y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en consecuencia, se ajustará el Fallo de la sentencia a las peticiones concretas del Suplico del escrito rector en la forma que se expondrá en la parte dispositiva de esta resolución.

OCTAVO-Costas procesales.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada de fecha 15 de noviembre de dos mil trece , en los autos de Juicio Ordinario núm. 361/2013, Debemos confirmar y confirmamos la misma; si bien por vía de aclaración el Fallo queda redactado de la siguiente forma:Se acuerda la nulidad de los CONTRATOS DE ORDEN DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 DE FECHA 22/05/2009 (Nª ORDEN NUM000 ) Y DE ORDEN DE COMPRA DE OBLIDACIONES SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1 DE FECHA 28/02/2011 (Nº ORDEN NUM001 ) con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, lo que supondrá el abono de los intereses legales procedentes desde la fecha de la suscripción de los contratos, imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.