Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 348/2013 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000171/2014

Ilmos./as. Sres./as.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 28 de julio de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala n.º 348/2013, derivado del proceso en materia de Familia: Modificación medidas supuesto contencioso, procesos acumulados números 993 y 1095/2012,procedente del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandado de modificación en el proceso inicial y demandante en el proceso acumulado D. Desiderio , representado por la Procuradora Dña . VIRGINIA BARRENA SOTÉSy asistido por la Letrada Dña. MARIA del CARMEN LARRAMENDI LOPERENA; parte apelada, la demandante de modificación en el proceso inicial y demandada en el proceso acumulado Dª Teresa , representada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLOy asistida por la Letrada D.ª CONSUELO SOLA PASCUAL ;así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada , con las

precisiones que se realizarán a lo largo de la presente resolución.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el proceso en materia de Familia: Modificación medidas supuesto contencioso, procesos acumulados números 993 y 1095/2012 ,cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Eduardo de Pablo Murillo en nombre y representación de Dª Teresa frente a Don Desiderio , representado en autos por Dña Virginia Barrena Sotés, debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre 2005 y contenidas en el convenio regulador de fecha 4 de abril de 1998 -sic- , en el sentido de:

Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad con las ampliaciones establecidas en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de Junio de 2012. Se mantiene a la madre en la guarda y custodia de la menor, Concepción hija de ambos litigantes. Se autoriza por tanto el cambio de residencia de la niña a Madrid.

Se establece un régimen de guarda y estancias de la menor con el padre consistente en fines de semana alternos de viernes a Domingo y se autoriza a que la niña pueda viajar en avión desde Madrid a Pamplona y pueda hacerlo sola a través del transporte de menores que las compañías aéreas ofrecen, al igual que puede viajar en tren con el mismo servicio actualmente existente. Será la madre quien costeará los traslados y quién en caso de acompañar a la menor la traerá y la recogerá. Si hay puentes que se unen al fin de semana corresponderá al progenitor a quien le corresponda el fin de semana desde el último día lectivo y hasta el último festivo a la hora de salida del avión o tren.

La menor estará con el padre el puente de la Constitución cada año y la totalidad de la denominada Semana Blanca si la hay en la comunidad donde reside. Las vacaciones de navidad se dividirán por mitad eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. La menor pasará con el padre la totalidad de las vacaciones de semana santa y en verano la niña estará mes y medio con el padre y un mes con la madre, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares comienzan la última semana de Junio y se prolongan durante la primera de Septiembre aproximadamente. En las vacaciones de verano elegirá también los periodos la madre los años impares y el padre los años pares.

La comunicación de la menor con sus dos progenitores será todo lo amplia posible en los periodos de estancia con uno y otra sin más límite que el respeto a las actividades propias de la niña y a los horarios de descanso.

El horario de entrada en casa del progenitor con quien deba pernoctar la menor será como máximo las 10 de la noche. Los gastos extraordinarios se afrontaran al 50%.

Se desestiman las demás peticiones de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma por la representación procesal del demandado de modificación en el proceso inicial y demandante en el proceso acumulado Desiderio , mediante escrito presentado con fecha 1 de octubre de 2012 en el cuál después de exponer los motivos del recurso que tuvo conveniente solicitaba de este tribunal que dictara Sentencia estimando íntegramente el mismo con expresa imposición de las costas a la parte demandada . Solicitando mediante otrosí, el recibimiento de la apelación aprueba .

CUARTO.-Conferido el oportuno traslado por la representación procesal de la parte demandante de modificación en el proceso inicial y demandada en el proceso acumulado Dª Teresa , mediante escrito presentado con fecha 30 de octubre de 2013 se opuso al recurso de apelación articulado de adverso solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, interesando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23 de octubre de 2012, se opuso recurso apelación articulado de adverso, solicitando que se ratifique la resolución judicial impugnada, con condena costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil n.º 348/2012 .

Mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2013 se acordó :

'A.- Habiendo comprobado la Sala que el master del CD en el que debiera constar la grabación íntegra del acto de la Vista que se celebró en la Instancia el pasado 28 de febrero de 2012 únicamente contiene una parte de la misma, solicítese del Juzgado de Primera Instancia nº 3 que a la mayor brevedad se aporten el soporte informático en el que conste el íntegro desarrollo de tal vista o en su caso, se justifiquen las razones por la cuales la misma no ha podido ser íntegramente grabada en el soporte informático.

B.- Constando en el acta escrita de dicha vista la admisión de la prueba propuesta por la parte demandante consistente en ' testimonio de los autos 1032/2011 y 1035/2011 y de la nueva ejecución interpuesta así como de los correspondientes CD y toda la demás solicitada mediante otrosí en contestación en medidas provisionales' y no constando la misma incorporada a los autos, requiérase al Juzgado de Instancia para que subsane dicho omisión aportando a esta Sala debidamente unidos a los autos los testimonios y CD cuya unión a las actuaciones se decidió en dicho acto de Vista.

C.- Habiéndose acordado por S.Sª en el acto del Juicio que en cuanto a la exploración de la persona menor de edad Concepción debio unirse a las actuaciones el CD de exploración de dicha menor practicada en las Medidas Provisionales 1032/11.

Requiérase al Juzgado para que aporte copia del CD en el que conste tal exploración.

Cumplimentado lo anterior, a cuyos efectos se remitiran los autos al Juzgado de Primera Instancia nº 3, dese cuenta al Ilmo. Sr. Ponente para resolver lo oportuno en cuanto a la solicitud de la apelación a prueba.'

Devueltas las actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona , además de ' como prueba ' las medidas provisionales 1032 + 1040/2011 y la ejecución 1577/2011 : por la Sala mediante Auto de 24 de junio de 2013, después de exponer como 'Único' Antecedente de Hecho que:

' En su escrito de interposición de recurso de apelación por la representación procesal Don. Desiderio , invocando los Arts. 460 y 270 LEC se solicitó la práctica de las pruebas:

'Exploración judicial (aceptada y no practicada) y pericial psicológica (no aceptada y formulada protesta; así como documental que se acompaña'

En su escrito de oposición al recurso, presentado por la representación procesal de Doña. Teresa , se realizaron alegaciones en relación la prueba solicitada por el recurrente. Y al amparo del Art. 461.3 LEC , solicitó que se admitiera la prueba documental que se adjuntaba a dicho escrito.

Mediante Providencia de 25 de febrero de 2013 se acordó:

'A.- Habiendo comprobado la Sala que el master del CD en el que debiera constar la grabación íntegra del acto de la Vista que se celebró en la Instancia el pasado 28 de febrero de 2012 únicamente contiene una parte de la misma, solicítese del Juzgado de Primera Instancia nº 3 que a la mayor brevedad se aporten el soporte informático en el que conste el íntegro desarrollo de tal vista o en su caso, se justifiquen las razones por la cuales la misma no ha podido ser íntegramente grabada en el soporte informático.

B.- Constando en el acta escrita de dicha vista la admisión de la prueba propuesta por la parte demandante consistente en ' testimonio de los autos 1032/2011 y 1035/2011 y de la nueva ejecución interpuesta así como de los correspondientes CD y toda la demás solicitada mediante otrosí en contestación en medidas provisionales' y no constando la misma incorporada a los autos, requiérase al Juzgado de Instancia para que subsane dicho omisión aportando a esta Sala debidamente unidos a los autos los testimonios y CD cuya unión a las actuaciones se decidió en dicho acto de Vista.

C.- Habiéndose acordado por S.Sª en el acto del Juicio que en cuanto a la exploración de la persona menor de edad Concepción debió unirse a las actuaciones el CD de exploración de dicha menor practicada en las Medidas Provisionales 1032/11, requiérase al Juzgado para que aporte copia del CD en el que conste tal exploración.

Cumplimentado lo anterior, a cuyos efectos se remitirán los autos al Juzgado de Primera Instancia nº 3, dese cuenta al Ilmo. Sr Ponente para resolver lo oportuno en cuanto a la solicitud de la apelación a prueba.'

Devueltas las actuaciones al expresado Juzgado de 1ª Instancia 3, las mismas fueron de nuevo remitidas a este Tribunal, con el contenido a que se refiere el oficio de 16 de abril de 2013 '.

Y razonarse que :

' Con anterioridad a resolver sobre la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba, que se realiza tanto por la representación procesal del demandado en el presente proceso sobre modificación de medidas Don. Desiderio , como por la solicitante de dicha modificación Doña. Teresa , tenemos que precisar, que por parte del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad, después de haber acordado la devolución de los autos mediante nuestra Providencia de fecha 25 de febrero de 2013, para que cumplimentaran las diligencias allí acordadas, por dicho Juzgado: Se indica que en el expediente de Medidas Provisionales 1032/2011, no existe grabación de la exploración judicial de menor llevada a efecto el 26 de octubre de 2011. Rescatado por el Servicio Informático la grabación del juicio que se celebró en la instancia el 25 de febrero de 2012, el mismo no se grabó en su totalidad y la única grabación que consta es la que figura en el CD remitido.

Enviándose a este Tribunal, por dicho Juzgado de Primera Instancia Nº 3 'como prueba las Medidas Provisionales 1032/2011 , 1040/2011 y la ejecución 1577/2011'.

A partir de tal remisión, nos hallamos en las exigibles condiciones para resolver sobre la solicitud de recibimiento a prueba que verifican tanto la parte recurrente como la recurrida.

A.- En relación con la prueba solicitada por la representación procesal Don. Desiderio .

En cuanto a la solicitud de exploración judicial de la niña Concepción -nacida el NUM000 de 2004, tenemos que la misma fue practicada en el expediente de Medidas Provisionales 1032/2011 con fecha 26 de octubre de 2011 y no fue grabada en soporte informático.

En su escrito de interposición de recurso por la representación procesal del Sr. Desiderio , se interesa la verificación de dicha exploración porque según se afirma fue una prueba aceptada, a tenerse en cuenta el tiempo transcurrido un momento procesal y otro y el discurrir de los acontecimientos que ello conlleva, el hecho de que interviniesen diferentes jueces en dos procedimientos de Medidas Provisionales y Medidas Definitivas y finalmente, en el lapso de tiempo en que los autos se encontraron a disposición de SSª para dictar sentencia, vuelve según se afirma en el escrito de interposición de recurso a haber una nueva idéntica actuación de la progenitora, un nuevo traslado de residencia de la menor en las mismas condiciones y en la misma forma en que se realizó el primero.

Ciertamente, la finalidad propia de la exploración de una persona menor de edad, atiende a la satisfacción de su derecho a ser oído en todas aquellas decisiones que le afecten. En este caso, dicha finalidad, quedó cumplimentada mediante la exploración realizada en el expediente de medidas provisionales. Atendiendo a la finalidad esencial a la que obedece dicha prueba de exploración judicial, es decir la satisfacción del derecho de una persona menor de edad a ser oída, consideramos que el mismo quedó satisfecho mediante la exploración previamente verificada, no pareciendo oportuno en función de la edad de la pequeña Concepción reiterar tal exploración.

Por lo que respecta a la prueba pericial psicológica, solicitada por la representación procesal del Sr. Desiderio en el acto de juicio celebrado en la instancia con fecha 28 de febrero de 2012, tenemos que la decisión denegatoria establecida por la Juzgadora a quo, fue ciertamente ambigua, al afirmar con relación a dicha prueba que '... no me voy a pronunciar, ...(inaudible), alargaría el procedimiento un año'.

Frente a tal decisión se formuló protesta -suponemos que en la parte que no quedó registrada en soporte informático del desenvolvimiento de dicho acto de vista -, por la Sra. Letrada del Sr. Desiderio y la solicitud de su práctica se reiteró en el escrito de alegaciones evacuando el traslado conferido por Providencia de fecha 2 de abril de 2012.

No podemos aceptar el argumento expuesto por la Juzgadora a quo, para denegar la expresada prueba pericial.

En efecto, el presente proceso de modificación de medidas, se inició por la Sra. Teresa , quien tenía atribuida la guarda y custodia de la pequeña Concepción en virtud de lo acordado en el Convenio Regulador de 1 de enero de 2009 judicialmente homologado en la Sentencia de 16 de enero de 2009 , fundamentalmente porque debió trasladar su domicilio de Cizur Menor a la ciudad de Toledo por razones laborales. La atribución de la facultad de guarda, comporta la posibilidad de determinar el lugar de residencia de la persona menor de edad sobre la que se le confía al progenitor custodio el ejercicio de dicha facultad de guarda. Ante tal situación, al progenitor no custodio, exclusivamente le resta como alternativa la solicitud de modificación de medidas, para obtener el mismo dicha facultad de guarda y así lo ha hecho en este caso el Sr. Desiderio . El establecimiento de una decisión a este respecto, no puede prescindir de la valoración de la situación en todos sus aspectos -propiamente personales, y de convivencia familiar y social-, que pueden afectar a la situación y estabilidad de los menores afectados. Pudiendo ser, que lo más apropiado para la situación vital del menor, es que no cambie de su lugar de residencia, de su entorno, de su colegio, de su círculo de amistades y de otros aspectos que puedan contribuir a su correcto desarrollo vital. Para obtener esta información, resulta pertinente la prueba pericial propuesta temporáneamente por la representación procesal Don. Desiderio .

En consecuencia, consideramos que dicha prueba fue indebidamente denegada en la instancia - art. 460.2.1ª LEC - refiriéndose la cuestión debatida a aspectos relevantes para la estabilidad vital de la pequeña Concepción , nacida como hemos dicho el NUM000 de 2004 y por ello no sometidos a la disponibilidad de las partes rigen además las especialidades probatorias previstas en el Art. 752.1 y 2, aplicables en la segunda instancia, según dispone el número 3. Y en consecuencia ha de ser practicada en la presente apelación, prueba que versará los aspectos relativos a la estabilidad emocional y desarrollo vital de la pequeña Concepción , en el contexto que acabamos de delimitar.

Por lo que respecta la Sentencia dictada por este Tribunal con fecha 11 de julio de 2012 en el Rollo de Apelación Penal (Juicio de Faltas) 190/2012, procede su incorporación a las actuaciones, al hallarse comprendida dicha Sentencia entre los documentos que pueden ser aportados en la apelación con arreglo a lo establecido en el art. 270.1.1º LEC al que se remite el art. 460.1 del mismo cuerpo legal .

B.- Como hemos expresado precedentemente, solicita la representación procesal de Doña. Teresa , al amparo en lo dispuesto en el art. 461.3 LEC , que se admita determinada prueba documental concretada en comunicaciones mediante correo electrónico fechadas los días 16 y 30 de septiembre de 2012-documentos 1 y 2 de dicho escrito de oposición al recurso de apelación-. En base al supuesto normativo de la Ley Rituaria Civil que acabamos de señalar, procede acordar la incorporación a las actuaciones en la presente apelación de dichos correos electrónicos. E igualmente, en base a dicha preceptiva, procede unir a los autos, las calificaciones de la primera evaluación de Concepción , en el colegio donde sigue sus estudios en Madrid -documento 3-.'

Acordamos el recibimiento de la presente apelación a prueba, con el siguiente objeto :

' A.- Queden definitivamente unidas a las actuaciones en la presente apelación, los 'documentos', que se refieren en el Razonamiento Jurídico Único de este auto.

B.- Practicase a través del Instituto Navarro de Medicina Legal prueba pericial psicológica, con la finalidad de determinar las consecuencias que para la estabilidad emocional y desarrollo vital de la hija de las personas aquí en litigio la pequeña Concepción , puede ejercer el cambio de residencia de Cizur Menor, primero a Toledo y posteriormente a Madrid.

Elaborado el dictamen se señalará fecha para la celebración de vista en el presente rollo de apelación.

Se DENIEGA, la prueba de exploración judicial de la pequeña Concepción .'

Emitido el informe pericial requerido por la Psicóloga Doña Julia , adscrita a la Clínica Médico Forense, mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de enero del año curso, se señaló para la celebración de vista el día 12 de febrero .

En la fecha señalada tuvo lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto , acordándose la suspensión del mismo, a fin de citar Don. Desiderio , para ser interrogado. Igualmente se acordó requerir a su representación procesal para que aportaba antes de la celebración del juicio, el pasaporte o pasaportes, o el fin de testimonio las salidas y entradas de territorio nacional, desde el 13 de septiembre de 2011 hasta la fecha del requerimiento .

Mediante diligencia de ordenación del 21 de febrero, se acordó señalar a el día 21 de marzo para celebración de vista en el recurso .

Mediante Providencia de 17 de marzo, por las razones expuestas en la misma , se acordó suspender la vista acordada, hasta que la situación de la sala permita un nuevo señalamiento .

Mediante diligencia de ordenación del 26 de mayo, se acordó señalar a el día 2 de julo para celebración de vista en el recurso .

En la fecha acordada tuvo lugar el acto del juicio señalado, practicándose el interrogatorio Don. Desiderio , así como la prueba pericial de informando las Señoras Letradas de ambas partes y el Ministerio Fiscal , en apoyo de sus respectivas pretensiones .

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia, habido cuenta de la situación de baja laboral por enfermedad en que se ha encontrado el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la sección, ponente en el actual recurso .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida , con las precisiones que se verificarán con relación a la Sentencia , en la que fueron acordadas las medidas cuya modificación se ha decidido en la Sentencia de instancia .

PRIMERO.- Mediante la demanda formulada por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo , en representación de Dª Teresa , que dió lugar al proceso de Modificación medidas supuesto contencioso, número 993 /2012del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona , se solicitaba que se acordara la modificación de las estipulaciones tercera y cuarta del convenio regulador de divorcio y de liquidación de comunidad de bienes de fecha 1 de enero de 2009, judicialmente homologado en la Sentencia dictada en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo 1551/2008 , con fecha 16 de enero de 2009 , por el Juzgado de de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona, así como otorgar la autorización judicial para el cambio de domicilio de la menor Concepción , con el siguiente contenido :

' 1.- Otorgar a la madre, Dña. Teresa la función de forma exclusiva de elegir los centros educativos y hospitalarios donde la menor Concepción cursará sus estudios y donde pueda ser atendida en materia sanitaria, salvo que en este segundo supuesto la urgencia del caso requiera que la decisión la adopte aquel de los progenitores en cuya compañía se encuentre la menor cuando se suscite la urgencia, debiendo comunicárselo al otro a la mayor brevedad y, en cualquier caso, no más tarde de veinticuatro horas.

2.- Suprimir el derecho del padre a estar con su hija Concepción durante dos tardes a la semana, durante el espacio de tiempo de tres horas, desde la salida de clase, contenido en el apartado a) de la estipulación cuarta del Convenio.

3.- Suprimir el derecho de pernoctar del padre con la hija en el supuesto de que la madre tuviera que estar fuera de la ciudad más de 24 horas, contenido en el apartado a) de la estipulación cuarta del Convenio.

4.- La madre, o quien ella designe, se encargará de llevar a la menor al domicilio del padre en Zizur Mayor (Navarra) y será quien la retornará al de la madre.

Si el padre quisiera ser la persona que recoja y devuelva a la hija del domicilio materno en Toledo, deberá avisar a la madre con setenta y dos horas de antelación (tres días); los gastos de traslado será sufragados por la madre tomando como referencia el coste que tales traslados (ida y vuelta) suponen hacerlos en tren en clase turista, siguiendo la ruta más breve desde Pamplona a Toledo y viceversa. Si el padre no difrutara de la compañía de su hija en Pamplona, y decidiera pasarlo en Madrid o Ciudad Real, o en Toledo, o en cualquier otro lugar, mi mandante tan solo estará obligada a pagar el coste del tralado efectuado par recoger a la menor del domicilio materno tomando como referencia el del coste del viaje en tren en clase turista.

5.- Respecto al apartado c) de la estipulación tercera, referente a estancias de los progenitores con la hija en periodos vacacionales de ésta, mantener la mitad aritmética de las vacaciones de Navidad tal y como se establece en el Convenio y se viene ejerciendo actualmente; las vacaciones de Semana Santa las pasará la hija con el padre; en vacaciones de verano, el padre podrá estar con su hija cinco días más de los acordados en el Convenio que deberían corresponder con los primeros cinco días del mes de septiembre, así como eliminar la elección del mes de julio o de agosto, para que durante las vacaciones de verano se repartan en estancias de quince días de julio con cada uno y de quince días de agosto con el otro, manteniéndose que la madre elija los años impares y el padre los pares.

Manteniéndose el resto de lo acordado en tal estipulación, excepto en el apartado último, debiéndose modificar en el sentido de que los preavisos en ella acordados, sean de setenta y dos horas y de tres meses, respectivamente.

6.- Mantener la comunicación de los progenitores con la hija mediante medios telemáticos, electrónicos, correspondencia postal o de otra forma existente en el mercado, de forma continua y sin más limitación que la de los horarios lectivos, descanso y ocio de la menor, y cuya intimidad los progenitores deben comprometerse a respetar de forma escrupulosa.

7.- Autorizar el cambio de domicilio de la menor Concepción , que se ha trasladado al de su madre sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM001 , NUM002 , 45003 - Toledo.

Condena en costas al demandado tal y como se expresa en el fundamento de derecho noveno.'

Mediante la demanda formulada por la Procuradora Dña . Virginia Barrena Sotés , en representación de D. Desiderio , que dió lugar al proceso de Modificación medidas supuesto contencioso, 1095/2012,del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona, se solicitaba que se dictara sentencia por la que estimando la demanda interpuesta se acuerde:

1º) Otorgar la guarda y custodia de la menor Concepción al padre.

2º) El cese del abono de la pensión alimenticia a cargo del padre desde la Interposición de la demanda .

3º) La obligación a cargo de la madre de abonar una pensión de alimentos para la menor Concepción en cuantía de 2000 € mensuales, que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe. La cantidad se incrementará cada mes de enero conforme al IPC estatal.

4º) Un régimen de visitas a favor de la madre, conforme al establecido de mutuo acuerdo en convenio regulador respecto a fines de semana y periodos vacacionales siendo la madre la que entregue y recoja a Concepción en su centro escolar o en el domicilio paterno.

5º) Costas .

Mediante Auto de fecha 18 de octubre de 2012, se acordó acumular este proceso de modificación medidas supuesto contencioso, número 1095/2012 , al anteriormente iniciado por la representación procesal de la señora Teresa , con el número 993/2012.

Como hemos indicado en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, después de seguirse el complejo proceso en la instancia, con fecha 27 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el proceso en materia de Familia: Modificación medidas supuesto contencioso, procesos acumulados números 993 y 1095/2012 .

Resolución en la cuál después de argumentarse por la jugadora 'a quo', que:

'PRIMERO.- Solicitan las partes la modificación de las medidas aprobadas mediante sentencia de fecha 16 de enero 2009 en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 1551/2008 .Y concretamente solicita la representación de Dª Teresa 'se acuerde la modificación de las estipulaciones tercera y cuarta del convenio regulador de fecha uno de enero de 2009, aprobado mediante sentencia de divorcio nº 6/2009 , dictada en Autos de divorcio de mutuo acuerdo 1551/2008, así como otorgar al autorización judicial para el cambio de domicilio de la menor'.

Por su parte el también demandante Don Desiderio solicita que se le otorgue la guarda y custodia de la menor, así como el cese del abono de la pensión alimenticia, y se fije una pensión a cargo de la madre y un régimen de visitas.

Dispone el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas.

Es necesario por tanto que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, que ha de revestir una serie de requisitos, exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y de relativa importancia; permanente y duradera y no preconstituida. Es por ello que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada.

En el presente caso, es evidente que se ha producido tal alteración, y ello básicamente porque la madre ha cambiado de domicilio habitual y solicita la modificación con el fin de trasladar a la niña a Toledo, que en el momento actual es a Madrid, cuestión a la que el padre se opone, y solicita ante este cambio de circunstancias se le otorgue la guarda y custodia.

En esta resolución, y como primera cuestión, se van a mantener todos los pronunciamientos del Auto de Medidas Provisionales de 1 de diciembre de 2011 , respecto al cambio de domicilio de la menor, en el entendimiento de que el traslado a Madrid no varia en nada el contenido de los razonamientos del Auto, es mas, probablemente sea mejor, menos viajes, además de que la familia paterna reside en Madrid, lo que mejorará la comunicación con Don Desiderio .

En el procedimiento principal nada se aporta nuevo a lo ya manifestado y resuelto por el Auto de Medidas, siendo un continuo reproche entre ambos padres , que ha venido manteniéndose hasta la actualidad, pretendiendo que se fijen cuestiones como los horarios de los viajes, si deben ser por tren o avión etc.

Es evidente que no puede entrarse en estas cuestiones, entre otras cosas porque los horarios de los trenes y aviones varían constantemente. Lo que es cierto es que la niña debe estar en la casa en la que vaya a pernoctar a una hora 'prudente' considerando que más tarde de las 10 de la noche, por tanto los viajes se organizarán entre los progenitores para que blanca esté a esa hora en casa. Además y como es lógico, de la manera en que pueda optimizarse el tiempo de estancia con el progenitor no custodio, lo que también variará en función de los medios de comunicación, horarios, etc.

Por tanto, se mantiene la patria potestad compartida y la guarda y custodia a favor de la madre. Por lo que unido al traslado a Madrid, pese a que se autoriza el mismo, en el convencimiento de que es más favorable para todos, si cabe, que su estancia en Toledo, es lo cierto que el tema de colegios, etc. Debe ser consensuado, dado que la patria potestad se mantiene para ambos progenitores.

Respecto a las visitas se mantienen las acordadas en el Auto. Y respecto a los horarios, etc. Se establece que la menor debe estar en el domicilio que le corresponda a las 10 de la noche, salvo pacto entre los padres.

En cuanto al resto de las medidas se mantienen las acordadas en el Auto de 1 de diciembre 2011 , estableciendo que los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores. Se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matriculas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano, habiendo de comunicarse las actuaciones o actividades generadoras del gasto.

SEGUNDO.- No procede hacer expresa imposición de costas. '

Se establece el siguiente Fallo :

'Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Eduardo de Pablo Murillo en nombre y representación de Doña Teresa frente a Don Desiderio , representado en autos por Dña Virginia Barrena Sotés, debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre 2005 y contenidas en el convenio regulador de fecha 4 de abril de 1998 - sic -, en el sentido de:

Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad con las ampliaciones establecidas en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de Junio de 2012. Se mantiene a la madre en la guarda y custodia de la menor, Concepción hija de ambos litigantes. Se autoriza por tanto el cambio de residencia de la niña a Madrid.

Se establece un régimen de guarda y estancias de la menor con el padre consistente en fines de semana alternos de viernes a Domingo y se autoriza a que la niña pueda viajar en avión desde Madrid a Pamplona y pueda hacerlo sola a través del transporte de menores que las compañías aéreas ofrecen, al igual que puede viajar en tren con el mismo servicio actualmente existente. Será la madre quien costeará los traslados y quién en caso de acompañar a la menor la traerá y la recogerá. Si hay puentes que se unen al fin de semana corresponderá al progenitor a quien le corresponda el fin de semana desde el último día lectivo y hasta el último festivo a la hora de salida del avión o tren.

La menor estará con el padre el puente de la Constitución cada año y la totalidad de la denominada Semana Blanca si la hay en la comunidad donde reside. Las vacaciones de navidad se dividirán por mitad eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. La menor pasará con el padre la totalidad de las vacaciones de semana santa y en verano la niña estará mes y medio con el padre y un mes con la madre, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares comienzan la última semana de Junio y se prolongan durante la primera de Septiembre aproximadamente. En las vacaciones de verano elegirá también los periodos la madre los años impares y el padre los años pares.

La comunicación de la menor con sus dos progenitores será todo lo amplia posible en los periodos de estancia con uno y otra sin más límite que el respeto a las actividades propias de la niña y a los horarios de descanso.

El horario de entrada en casa del progenitor con quien deba pernoctar la menor será como máximo las 10 de la noche. Los gastos extraordinarios se afrontaran al 50%.

Se desestiman las demás peticiones de las partes.'

Como se puede comprobar, la sentencia ahora recurrida en apelación por la representación procesal Don. Desiderio , se acoge una buena parte del contenido decisorio, propio del Auto de fecha 1 de diciembre 2011, en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas número 1032/2011 ; en la expresada resolución en base al siguiente Razonamiento Jurídico :

'PRIMERO .- Visto el contenido de la solicitud de medidas provisionales que una y otra parte realizan y sobre la base del contenido de las pruebas practicadas en autos, sin perjuicio de lo que resulte del proceso principal de modificación de medidas interesado, procede establecer lo siguiente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 773 y 771 en relación con el artículo 775 de la LEC , y en los artículos 90 a 94 y artículos 102 y 103 todos ellos del C Civil :

Que se va a mantener la patria potestad compartida en relación a la hija común Concepción , debiendo incidirse en la necesidad de que ambos se comuniquen las decisiones que en relación a la menor hayan de adoptarse lo que impone una necesaria comunicación entre los padres que habrá de preservarse en todo caso. La responsabilidad parental implica por tanto el que dentro de las posibilidades existentes encuentren un modo de mantener la comunicación entre ellos impidiendo que cuestiones como la que aquí se ha suscitado se repitan en el futuro. En todo caso si no eligen otro sistema de comunicación la misma se hará por correo electrónico y si ante una propuesta concreta así realizada el otro progenitor no contesta podrá entenderse que presta su conformidad con la misma.

De este modo queda completado en Convenio regulador con el fin de evitar futuras controversias.

Se ha de desestimar la petición de que la madre elija en exclusiva los centros hospitalarios y educativos donde la menor haya de ser atendida y donde vaya a cursar estudios. Tal cuestión repercutiría negativamente en la menor y supone una privación innecesaria para el padre y carente de motivación. La niña tiene derecho a ser cuidada y atendida por los dos padres tanto como sea posible y ese derecho y obligación de los dos padres, en situaciones de normalidad implica el que ejerzan en toda la amplitud posible la responsabilidad parental. Por ello se mantiene como ya se ha dicho la patria potestad compartida y ello implica que en casos de urgencia el progenitor que se encuentre con la menor podrá adoptar decisiones y comunicarlas posteriormente al otro e implica también el que el progenitor que en ese momento se encuentre con la niña pueda tomar decisiones rutinarias o poco trascendentes que en el normal trascurrir de la vida con un menor acontecen.

En relación a la situación actualmente suscitada con el traslado de la madre a Toledo se entiende de lo actuado que lo más adecuado para la menor es que continúe asumiendo la guarda y custodia de su hija, al menos provisionalmente.

Cuando se produce una situación como la aquí existente en el que uno de los progenitores cambia la residencia, debe valorarse no tanto la situación de los padres como la de los menores afectados. No resulta posible el que la relación con ambos padres pueda mantenerse de la misma forma que cuando ambos padres residen en la misma ciudad, pero no por el hecho de que uno de los dos padres se vaya ha de necesariamente hacerlo sin el hijo por ser decisión propia del progenitor y tampoco puede concluirse que el custodio ha de poder tomar decisiones sobre si su hijo menor ha de acompañarlo cuando hay un cambio de residencia .

La decisión ha de venir motivada esencialmente por si resulta lo más correcto para el niño el que continúe viviendo con el progenitor que cambia de residencia, aún cuando ello implique un gran cambio vital, o si en el caso concreto resulta más adecuado el que no acompañe al custodio precisamente porque se valora más apropiado el que no cambie de ciudad, de entorno, de colegio, de amistades aún cuando ello imponga un cambio de custodia.

Para ello ha de tenerse en cuenta cuestiones esenciales como la edad de los menores afectados, la capacidad de los mismos de afrontar cambios, la vinculación afectiva con los padres, el deseo del niño y las capacidades y posibilidades de los padres para asumir el cuidado de los hijos.

En este caso de lo actuado no ofrece duda el que ambos padres son capaces de asumir el cuidado diario y atención de Concepción sin problema alguno, tanto por su trabajo como por la ayuda que tienen y la capacidad de ambos para procurar una organización adecuada en los momentos en que no puedan estar con la niña. La exploración deja claro que la menor ha estado bien atendida por los dos.

Se aprecia también el que la niña es abierta y comunicativa y su edad actual no es problemática para asumir un cambio de residencia lo que si tendría más repercusión en momentos posteriores donde las relaciones sociales existentes, amistades y compañeros de clase tienen mucha más importancia. Por tanto no parece que Concepción vaya a tener problema alguno en el traslado.

La cuestión esencial es por tanto valorar la vinculación afectiva de la menor con sus padres y valorar muy esencialmente lo acontecido en su vida. La relación de Concepción es muy buena con sus dos padres y así quedo claro en la exploración de la menor y en la documental que se aporta. Sin embargo, lo cierto es que la separación de la pareja se produce cuando Concepción tiene cuatro años si bien ya desde antes había convivido con su madre al marchar el padre a trabajar a EEUU lo que se mantuvo durante un tiempo que para la edad de Concepción era largo. Por tanto podemos concluir que la niña siempre ha convivido con la madre y en muchos periodos de su corta vida solo con ella y con una relación con el padre limitada precisamente porque no había otra posibilidad. Es ahora cuando más relación se mantenía entre el padre y la niña y ésta esta muy contenta con ello, pero si tenemos en cuenta lo acontecido en estos siete años de la niña, se concluye que una separación de la madre va a repercutirle más negativamente que el tener que afrontar todos los cambios que supone la marcha, incluso el cambio en la relación con el padre y ha de incidirse en que es la menor el interés más protegible aún cuando resulte comprensible lo que la marcha de Concepción supone para el padre.

Por tanto no se va a cambiar provisionalmente la custodia.

El régimen de visitas ha de ser modificado para adaptarlo a la nueva situación y para ello si que ha de tenerse en cuenta que es la madre quien ha decidido la marcha y quien por tanto ha de haber valorado los gastos que ello supone para que la niña pueda seguir relacionándose con el padre lo más posible. Igualmente ha de procurarse el que las estancias con el padre se concreten en momentos compatibles con su actual lugar de residencia y que se alarguen los periodos vacacionales al tener que reducirse necesariamente los días intersemanales.

Sobre esa base se va a mantener el régimen de visitas de fin de semana de viernes a Domingo y se autoriza a que la niña pueda viajar en avión desde Madrid a Pamplona y pueda hacerlo sola a través del transporte de menores que las compañías aéreas ofrecen al igual que puede viajar en tren con el mismo servicio actualmente existente. Será la madre quien costeará los traslados y quién en caso de acompañar a la menor la traerá y la recogerá. Si hay puentes que se unen al fin de semana corresponderá al progenitor a quien le corresponda el fin de semana desde el último día lectivo y hasta el último festivo a la hora de salida del avión o tren.

La menor estará con el padre el puente de la Constitución cada año y la totalidad de la denominada Semana Blanca si la hay en la comunidad. Las vacaciones de navidad se dividirán por mitad eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. La menor pasará con el padre la totalidad de las vacaciones de semana santa y en verano la niña estará mes y medio con el padre y un mes con la madre, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares comienzan la última semana de Junio y se prolongan durante la primera de Septiembre aproximadamente. En las vacaciones de verano elegirá también los periodos la madre los años impares y el padre los años pares.

La comunicación de la menor con sus dos progenitores será todo lo amplia posible en los periodos de estancia con uno y otra sin más límite que el respeto a las actividades propias de la niña y a los horarios de descanso.

SEGUNDO.- No procede hacer expresa imposición de costas.'

Se Disponía:

'Que debo adoptar y adopto las siguientes medidas provisionales:

Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad con las ampliaciones establecidas en el fundamento jurídico de esta resolución.

Se mantiene a la madre en la guarda y custodia de la menor, Concepción hija de ambos litigantes. Se autoriza por tanto el cambio de residencia de la niña a Toledo.

Se establece un régimen de guarda y estancias de la menor con el padre consistente en fines de semana alternos de viernes a Domingo y se autoriza a que la niña pueda viajar en avión desde Madrid a Pamplona y pueda hacerlo sola a través del transporte de menores que las compañías aéreas ofrecen, al igual que puede viajar en tren con el mismo servicio actualmente existente. Será la madre quien costeará los traslados y quién en caso de acompañar a la menor la traerá y la recogerá. Si hay puentes que se unen al fin de semana corresponderá al progenitor a quien le corresponda el fin de semana desde el último día lectivo y hasta el último festivo a la hora de salida del avión o tren.

La menor estará con el padre el puente de la Constitución cada año y la totalidad de la denominada Semana Blanca si la hay en la comunidad donde reside. Las vacaciones de navidad se dividirán por mitad eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. La menor pasará con el padre la totalidad de las vacaciones de semana santa y en verano la niña estará mes y medio con el padre y un mes con la madre, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares comienzan la última semana de Junio y se prolongan durante la primera de Septiembre aproximadamente. En las vacaciones de verano elegirá también los periodos la madre los años impares y el padre los años pares.

La comunicación de la menor con sus dos progenitores será todo lo amplia posible en los periodos de estancia con uno y otra sin más límite que el respeto a las actividades propias de la niña y a los horarios de descanso.

Se desestiman las demás peticiones de las partes'.

Por lo demás se puede comprobar, que en el fallo de la Sentencia de instancia se comete un manifiesto error material - 'lapsus calami '-, pues las medidas cuya modificación se acuerda, no fueron establecidas en la ' sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre 2005 y contenidas en el convenio regulador de fecha 4 de abril de 1998 ',según se indica erróneamente, en la parte inicial del fallo de dicha Sentencia de instancia . Cuando la referencia correcta es a las medidas establecidas las estipulaciones tercera y cuarta del convenio regulador de divorcio y de liquidación de comunidad de bienes de fecha 1 de enero de 2009, judicialmente homologado en la Sentencia dictada en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo 1551/2008 , con fecha 16 de enero de 2009 , por el Juzgado de de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona. Precisión que no afecta a la integridad y coherencia , así como a la congruencia de la Sentencia de instancia, en cuyo Fundamento de Derecho Primero, como antes hemos transcrito, se establece con exactitud cuál es la sentencia en la que se homologan las medidas cuya modificación se pretende, en concreto:

'...la modificación de las medidas aprobadas mediante sentencia de fecha 16 de enero 2009 en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 1551/2008 .Y concretamente solicita la representación de Dª Teresa 'se acuerde la modificación de las estipulaciones tercera y cuarta del convenio regulador de fecha uno de enero de 2009, aprobado mediante sentencia de divorcio nº 6/2009 , dictada en Autos de divorcio de mutuo acuerdo 1551/2008, así como otorgar al autorización judicial para el cambio de domicilio de la menor'.

Dicha Sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del demandado en el proceso inicial y demandante en el proceso acumulado, Don. Desiderio , tal y como antes se ha expresado, mediante, mediante escrito presentado con fecha 1 de octubre de 2012 en el cuál después de exponer los motivos del recurso que tuvo conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia estimando íntegramente el mismo con expresa imposición de las costas a la parte demandada. Solicitando mediante otrosí, el recibimiento de la apelación aprueba.

La Sentencia fue consentida por la representación procesal de la demandante en el proceso inicial y demandada en el proceso acumulado, Doña Teresa , quien mediante escrito presentado con fecha 30 de octubre de 2013 se opuso al recurso de apelación articulado de adverso solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, interesando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 23 de octubre de 2012, se opuso recurso apelación articulado de adverso, solicitando que se ratifique la resolución judicial impugnada, con condena en costas a la parte recurrente; en base a los siguientes argumentos:

' Se cuestiona en el recurso presentado la decisión de la Juzgadora a quo de atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre frente a la pretensión del recurrente, quien solicitó la atribución de la guarda y custodia de la niña a su favor. Se esgrimen por su parte como motivos para dicha atribución el contenido del convenio regulador de fecha 1 de enero de 2009, así como el comportamiento llevado a cabo por la Sra. Teresa , tal y como sucediera ante el Juzgado de Familia N.º 3 de esta ciudad. Respecto de los referidos motivos debe ponerse de manifiesto que, si bien es cierto que la decisión de la Sra. Teresa se adoptó desoyendo el contenido del citado convenio, el cual fue ratificado judicialmente por sentencia de fecha 16 de enero de 2009 en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo N.º 1551/08, en el que no tenía cabida, en modo alguno, el cambio de domicilio llevado a cabo por la misma sin autorización judicial y pese a lo dispuesto en su estipulación tercera, no puede desconocerse que en todo caso, es la satisfacción del superior interés del menor el que debe de observarse ante una situación como la presente sin perjuicio de las consecuencias de su comportamiento, las cuales fueron objeto de sanción en el procedimiento de juicio de faltas N.º 4222/11. Tal y como se puso de manifiesto en el trámite de alegaciones por el Ministerio Fiscal en el procedimiento por el que se acordó la sentencia ahora recurrida, la decisión de la progenitora custodia de abandonar la Comunidad Foral y su consiguiente traslado a Toledo, fue valorada específicamente a la hora de determinar la atribución de la guarda y custodia de la niña, extremo sobre el que versó gran parte de la vista celebrada en el Juzgado de Familia, junto con el resto de elementos concurrentes en el procedimiento tales como la exploración practicada a la menor en sede de medidas provisionales, y que no se consideró necesaria reiterar en el presente procedimiento, y la documental aportada por las partes lo que condujo a la Juzgadora a quo al pronunciamiento ahora recurrido en el que se expresó del propio modo, la extensión y la forma de llevar a cabo el régimen de visitas del que debía disfrutar el Sr. Desiderio de acuerdo con la nueva situación de la menor y con los derechos del progenitor no custodio'.

El recurso de apelación, se basa en tres órdenes de alegaciones: la primera y con carácter previo al desarrollo del resto de los motivos del recurso, se concreta en la reproducción por la parte recurrente de la solicitud de práctica de prueba que su parecer, debió verificarse en instancia, en concreto respecto a la exploración judicial de la menor Concepción , por ser prueba admitida y no practicada, así como la prueba pericial psicológica.

El segundo motivo se refiere a la desestimación del cambio de guardia y custodia a favor de padre .

Y el tercero se centra en la desestimación de acordar el cese de la pensión de alimentos a cargo del padre, la fijación de la contribución a cargo o de la madre y la solicitud de establecimiento de un régimen de visitas.

Motivos del recurso que examinaremos en los siguientes fundamentos .

SEGUNDO.- Sobre la solicitud de la parte recurrente de práctica de prueba que debió verificarse en instancia, en concreto respecto a la exploración judicial de la menor Concepción y a la prueba pericial psicológica.

A este respecto, nos atenemos a cuanto hemos argumentado en nuestro precedente Auto de 24 de junio de 2013, a cuyo contenido expositivo y argumentativo nos referimos en el antecedente de quinto de la presente resolución .

En el informe emitido por la Psicóloga Doña Julia , después de exponerse a metodología seguida para la realización del informe , en los siguientes términos:

En la valoración realizada la metodología utilizada ha consistido en: Estudio de la documentación previa.

Entrevistas individuales semiestructuradas con el Sr. Desiderio . Entrevistas individuales semiestructuradas con la Sra. Teresa .

Entrevistas individuales con la menor Concepción . Aplicación de pruebas psicológicas:

Test Autoevaluativo Multifactorial de Adaptación Infantil de Hemández.- TAMAI.

Aplicación de Pruebas Proyectivas: el Test de la Familia de J.Mª. Lluís Font, Test de Frases Incompletas de Sacks.

Aportación de informes por parte de la madre:

Certificado de los viajes de trabajo realizados por la Sra. Teresa en los años 2012 y 2013.

Calificaciones escolares del curso 2011-12 en el centro escolar de Toledo, del curso 2012-13 en el colegio de Madrid y del presente trimestre, así como informe del Centro escolar actual.

Se expresaba la siguiente valoración:

La pareja se conoce en Barcelona cuando ambos realizaban sus estudios universitarios. En 1993 se casan y se van a vivir a EEUU, donde permanecen unos 10 años. En 2003 la pareja decide volver a España con la intención de poder adoptar un/a hijo/a. Surge un embarazo y tienen a su hija Concepción en 2004.

Según el Sr. Desiderio , ambos deciden volver a trabajar a EEUU, a finales de 2005. La Sra. Teresa mantenía y compaginaba el trabajo de profesora en España y en EEUU, permaneciendo más o menos la mitad del año en cada país. Así transcurrieron tres años, hasta que en 2008 la Sra. Teresa decide quedarse en España, ya habían surgido problemas en la pareja. En octubre de ese mismo año, el Sr. Desiderio también deja su trabajo en EEUU y decide quedarse en España definitivamente, para estar al lado de su hija.

Según la Sra. Teresa , la menor permanecía con ella todo el tiempo y era ella quien trasladaba a la menor a EEUU, para cumplir con su trabajo allí, pero también para que Concepción estuviese con su padre.

En los meses de noviembre y diciembre de 2008, los padres estuvieron negociando las condiciones del divorcio y en enero de 2009 llegaron a poder realizar un divorcio de mutuo acuerdo. En este acuerdo se establecia la guarda y custodia de la menor para la madre y un régimen de visitas para el padre, contenía además una cláusula en la que se establecía que el domicilio de la menor permanecería dentro de Comunidad Foral de Navarra.

Durante los años 2009 y 2010 se fue cumpliendo el acuerdo establecido sin dificultades. En el verano de 2011, el Sr. Desiderio afirma haberse enterado por el periódico que la Sra. Teresa iban a ser nombrada directora general de salud en Toledo. A primeros de septiembre, la Sra. Teresa le envía al Sr. Desiderio un correo electrónico informándole de que ha aceptado el cargo.

En los primeros días hábiles de septiembre ambos progenitores presentan una demanda de modificación de medidas. En las medidas provisionales, en diciembre de 2011, se le autoriza a la Sra. Teresa a llevarse a la hija de ambos a Toledo. La Sentencia definitiva, aceptando la demanda de la Sra. Teresa , se produce en julio de 2012 y se autoriza el cambio de residencia de la niña a Madrid. El Sr. Desiderio presenta apelación de esa sentencia.

Tanto la Sra. Teresa como el Sr. Desiderio han establecido nuevas relaciones de pareja y se han casado. El Sr. Desiderio ha mantenido su domicilio en Cizur y su trabajo en el Hospital de Logroño.

En estos momentos, los progenitores también mantienen un litigio por la solicitud de la Sra. Teresa de la anulación del matrimonio con el Sr. Desiderio .

Para dictaminarse con relación a la pequeña Concepción :

La menor acude a la valoración deseosa de transmitir lo que ella piensa y considerando que se trata de un lugar en el que ella puede depositar su petición. Se muestra algo inquieta, con bastante movimiento corporal, tratando de aparentar seguridad en lo que dice que quiere. Posteriormente, es capaz de conectar y expresarse mejor.

Ante el adulto se posiciona casi en pie de igualdad, observadora y vigilante, se atreve a corregir al adulto, muy facilitadora de lo que tiene que hacer el adulto. Capta rápidamente las situaciones y resuelve con soltura que es lo que ella tiene que hacer o decir. Tiene un lenguaje de adulto, llegando a resultar fuera de lugar en una niña. Parece absorber y hacer suyo todo lo que le interesa. Tendencia a agradar al adulto y necesidad de su comprensión y aceptación.

Utiliza un lenguaje de manipulación emocional del otro 'te prometo que todo lo que digo me sale del corazón', aprendido en su relación con la figuras de referencia, pero que la niña lo vive como propio y verdadero.

La menor viene a cumplir con algo que ella cree que tiene obligación de hacer, porque su padre ha depositado en ella la responsabilidad final de ello 'yo le pedi a mi padre que viniera a hablar, mi padre pidió hablar y lo hemos conseguido y quería estar aquí'. Aparece como abanderada del deseo de su padre. La menor percibe esta necesidad del padre, su deseo y lo que se esfuerza por ella, conectando con este deseo a un nivel profundo, por lo que siente que tiene que responder a ello, expresando que quiere irse a vivir con el padre. Pregunta si puede ser que en cinco días se produzca ese traslado, dejando ver la ansiedad y preocupación tan elevada que le supone a ella toda esta situación.

Se aprecia como la menor ha hecho todo un proceso mental para permitirse solicitar una separación de su madre, de tal forma que dice que la ve como 'mala'. Sin embargo, esta postura no se mantiene, se aprecia una falta importante de base propia, ella misma no sabe explicar todas esas cosas de mala que tiene su madre. Repite argumentos muy similares a los de su padre. Al final, la menor pasa a reconocer que quiere mucho a su madre, que se llevan muy bien como madre e hija.

La menor se encuentra en una situación de confusión y conflicto de lealtades y así lo expresa: 'me cogen de los brazos como si fuera plástico y un día me voy a partir por la mitad y el papá como que tiene más fuerza'.

En la Prueba Proyectiva 'frases incompletas', la menor responde desde esa petición inicial de cambio de custodia con su padre y sus contestaciones van en la línea de reafirmar su petición y descalificar a su madre. También hace referencia a que lo que realmente quisiera de sus padres es 'que se llevaran bien', algo que no soporta es 'cuando se enfadan mamá y papá', se ve a sí misma 'harta o contenta' y el único problema es 'que se enfadan'.

En el Test de adaptación infantil TAMAI, la menor muestra una adecuada adaptación personal, escolar y social. En relación a la adaptación personal, Concepción refleja algunos sentimientos de tristeza, una incipiente afectación a su concentración y a tendencia a la culpabilización. En cuanto a su adaptación escolar, aparece alguna dificultad con los compañeros. Ante todo, Concepción manifiesta una elevada insatisfacción por el ambiente familiar. En sus respuestas al estilo educativo de sus padres, Concepción todavía se mantenía en hacer ver su preferencia por su padre, dando una visión negativa de la madre.

Dictaminando la Psicóloga Doña Julia , en el epígrafe de su dictamen dedicado a 'análisis y consideraciones':

'El Sr. Desiderio afirma que ha realizado esta apelación porque su hija se lo ha pedido. Refiere que ha sido una petición constante desde que la llevaron a Toledo y más cuando la trasladaron a Madrid.

Expone que ha observado que la niña tiene miedo a perder a su madre y también temor a defraudarla, que la niña ha recibido mensajes en ese sentido.

El Sr. Desiderio dice que comprende el conflicto de lealtad que ve que tiene su hija, pero se ve atrapado en no poder dejar su postura de intentar impedir que la madre 'se lleve a la niña allí donde ella quiera'. Expresa que no ve a su hija feliz y le asusta la soledad en la que su hija le transmite que vive, aunque también se plantea que esto pueda ser una actitud de su hija hacia él para contentarle. Considera que una directora general es imposible que pase muchas horas diarias con su familia, su marido trabaja algunos días en otra localidad y cada año cambian de au-pair.

Su temor principal es que a la Sra. Teresa la destinen a otro lugar y la niña tenga que volver a hacer una nueva adaptación a todos los niveles, con el coste que supone para una niña encontrar su lugar en un sitio nuevo y también de desarraigo.

El Sr. Desiderio sigue anclado en esa separación tan dolorosa de su hija, vivida como muy injusta en aquel momento y cada día. El Sr. Desiderio no ha sabido/querido ocultar esa desesperación suya, con la que la niña ha conectado. Trata de sobre compensar las carencias que le parece que su hija sufre, aportando muchas cosas positivas a su hija, pero también impidiendo su adaptación al cambio real que se ha producido en su vida.

Ve la actitud de la Sra. Teresa como una posición defensiva activa contra él y eso mismo le hace no poder dejar la 'lucha'.

La Sra. Teresa percibe continuamente el enfado del Sr. Desiderio hacia ella y eso le hace establecer y mantener una posición defensiva ante él. Se muestra estricta en el contacto de la niña con su padre. Ve cómo su hija es atraída con fuerza por su padre y aparece en ella un miedo muy intenso a perderla. Esta postura defensiva, que la niña percibe perfectamente, está influenciando de manera muy negativa la relación con su hija, quien siente que su madre trata de apartarla del padre y no comprende la concepción negativa de la madre de él.

La Sra. Teresa explica con pruebas y en detalle cómo su hija está atendida por ella misma y cómo no la deja sola más que en caso de absoluta necesidad, lo que ocurre pocas veces. Por las mañanas es ella quien la lleva al colegio y afirma estar en casa por las tardes con ella, algunos días va a recogerla al colegio o llega después a casa, como tarde a las 8. Afirma que puede trabajar en casa, mientras su hija hace los deberes y que cuando se va a dormir Concepción , ella puede trabajar una o dos horas más.

Expone su situación personal y en la relación con su hija de forma abierta, tratando de transmitir su forma de entender la situación y su estilo de vida, a su vez muestra disposición para la escucha y el análisis de otros puntos de vista. Sin embargo, se aprecia que la imagen tan negativa que ha construido de su exmarido y su actitud defensiva ante él, le está dificultando su propio avance y la cercanía a su hija.'

Para concluir:

'Tras la valoración psicológica realizada, se considera que la menor mantiene una adecuada estabilidad emocional y un desarrollo personal acorde con su edad. Muestra adaptación personal, escolar y social, no reflejando consecuencias negativas reseñables por los cambios de residencia. Por otro lado, se aprecia malestar en la menor por su situación en relación al conflicto entre sus progenitores, sin llegar de momento a presentar una afectación psicológica significativa'.

El expresado informe pericial, fue sometido a condición este efectiva contradicción en la sesión de acto del juicio celebrada a nuestra presencia el pasado día 2 de julio .

Debemos tomar consideración que la pequeña Concepción está a punto de cumplir 10 años de edad -nació el NUM000 de 2004-, la percepción sobre el conflicto entre sus padres, tal y como fue apreciado por la psicóloga Doña Julia , tras las dos entrevistas que mantuvo con la pequeña y la aplicación de las pruebas psicológicas que constan en su informe según hemos referido, no es sustancialmente diversa, a la expresada ante la Ilustrísima Señora Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad en la exploración judicial practicada en el trámite de medidas provisionales coetáneas practicada en el expediente de Medidas Provisionales 1032/2011 con fecha 26 de octubre de 2011 coetáneas - véanse los folios 177 y 178 de las actuaciones -.

Debemos subrayar que la expresada exploración judicial fue determinante para la adopción de las medidas contenidas en el Auto de fecha 1 de diciembre 2011 , cuyo contenido decisorio, se acoge en la Sentencia ahora recurrida en apelación por la representación procesal Don. Desiderio .

En el Test Autoevaluativo Multifactorial de Adaptación Infantil -TAMAI-, la pequeña Concepción '... muestra una adecuada adaptación personal, escolar y social. En relación a la adaptación personal, Concepción refleja algunos sentimientos de tristeza, una incipiente afectación a su concentración y a tendencia a la culpabilización. En cuanto a su adaptación escolar, aparece alguna dificultad con los compañeros. Ante todo, Concepción manifiesta una elevada insatisfacción por el ambiente familiar. En sus respuestas al estilo educativo de sus padres, Concepción todavía se mantenía en hacer ver su preferencia por su padre, dando una visión negativa de la madre. '

Solicitadas aclaraciones respecto a este extremo de su dictamen a la psicóloga Doña Julia , por la penito se explicó que, la niña está inmersa en un ' conflicto de lealtades', ante la situación litigiosa que viven sus padres. No quiere ' traicionar' ni a su padre ni a su madre. Pero no ha detectado en la niña ningún síntoma depresivo, ni relevante alteración emocional. La adaptación escolar de la pequeña Concepción es correcta. Refiriendo algunos problemas puntuales con tres compañeras del colegio donde la actualidad cursa sus estudios.

La expresión del sentimiento de la pequeña hacia su madre varió entre la primera y segunda entrevista, siendo más favorable en esta segunda ocasión.

En cuanto a los estilos educativos, la psicóloga Sra. Julia , dictaminó que en la percepción de la pequeña Concepción su madre presenta un estilo restrictivo, más acorde con el modelo punitivo; mientras que respecto de su padre la pequeña refleja en sus respuestas al 'TAMAI', la sensación, de un estilo más equilibrado entre lo permisivo y lo restrictivo .

En cualquier caso la Perito descartó la existencia en la pequeña Concepción de cualquier síntoma de 'victimización secundaria' en relación con el proceso conflictual de sus padres. Y se ratificó en la conclusión de informe, con arreglo a la cuál la niña: ' mantiene una adecuada estabilidad emocional y un desarrollo personal acorde con su edad. Muestra adaptación personal, escolar y social, no reflejando consecuencias negativas reseñables por los cambios de residencia. Por otro lado, se aprecia malestar en la menor por su situación en relación al conflicto entre sus progenitores, sin llegar de momento a presentar una afectación psicológica significativa. '

Como este Tribunal de apelación ha destacado en muchas de sus precedentes resoluciones la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos menores de edad, está informada por el criterio fundamental relevante del 'favor filii', al que también se ajusta el subsiguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo. Pero por otra parte, la voluntad manifestada de los menores debe ser considerada, como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas relativas a su cuidado y educación, si bien en el presente caso este elemento de juicio ha de ser relativizado dada la corta edad de la pequeña Concepción y sus posibilidades de discernimiento .

Sobre esas bases, en primer lugar, debe partirse de que cualquiera de los progenitores, una vez producido el conflicto que aboca al cese de convivencia, es libre de establecer su residencia donde estime oportuno. Lo que procede es decidir sobre la atribución de esa guarda, valorando la posibilidad de que se produzca el cambio de residencia en uno de los progenitores, que es el caso. Y para decidir la custodia de la persona menor de edad y su residencia con el progenitor a quien se le atribuya la guarda -en las concretas circunstancias del caso que ahora nos ocupa, ni se ha solicitado , ni por el momento parece acorde con la satisfacción de las exigencias que demanda la promoción y protección del superior interés de la pequeña Concepción , el establecimiento de un sistema de custodia compartida - , tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de ese cambio (por oposición a la decisión caprichosa).

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta, sin perjuicio de lo que argumentaremos el siguiente fundamento, el criterio expuesto en condiciones de efectiva contradicción por la psicóloga Sra. Julia , el cambio de residencia no constituye un obstáculo insuperable, para modificar el régimen de atribución de guarda y convivencia convencionalmente acordado y judicialmente homologado, en las estipulaciones tercera y cuarta del convenio regulador de divorcio y de liquidación de comunidad de bienes de fecha 1 de enero de 2009, judicialmente homologado en la Sentencia dictada en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo 1551/2008, con fecha 16 de enero de 2009, por el Juzgado de de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona.

TERCERO.- Sobre la desestimación del cambio de guardia y custodia a favor de padre .

Se mantiene en apoyo de este motivo de recurso, que ' nos encontramos ante un auténtico fraude de ley y un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada a la madre'; alegando que frente a esta alegación ' absolutamente nada se analiza en la sentencia de instancia, limitándose a señalar 'un continuo reproche entre ambos padres'.

Recordando que lo que existía es:

En primer lugar, la Sentencia de 16 de enero de 2009 , en la que se homologaba el convenio regulador de 1 de enero de 2009.

En segundo lugar, que en el reiterado convenio regulador de 1 de enero de 2009, ambos progenitores hicieron especial hincapié, primero: en la posición de absoluta igualdad que ambos tenían respecto a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental de su hija menor Concepción . Y segundo que ambos progenitores, acordaron que el principio general que regía el contacto diario, comunicación y estancias con la hija común era el del máximo contacto de Concepción con ambos progenitores.

En tercer lugar, se destaca por la parte recurrente , que se hace constar de forma expresa, en el último párrafo de la estipulación tercera que ambos progenitores acuerdan que prevalecerá en lo sucesivo en cuanto a la atribución de la guarda, custodia y estancias con la menor Concepción , el domicilio de la niña, que será en todo caso ubicado dentro del ámbito de la Comunidad Foral de Navarra .

Al parecer de la parte apelante ha quedado constatado de forma contundente en el procedimiento que, la madre obvia lo pactado en el convenio regulador entre los cónyuges e incumple de forma voluntaria lo establecido en una sentencia firme .

Se aduce a mayor abundamiento, que en el Auto de Medidas Provisionales ya se indica por la Juzgadora que, con carácter general, no puede concluirse que el custodio ha de poder tomar decisiones sobre si su hijo menor ha de acompañarlo cuando hay un cambio de residencia. A su juicio en mucha mayor medida lo será, cuando ante este tipo de circunstancia la decisión ya estaba limitada por el propio convenio regulador, al establecer que el domicilio y residencia de la menor, estará siempre en Navarra.

Añadiendo que desoyendo las indicaciones de la Juzgadora a quo en el Auto de medidas provisionales, la señora Teresa , se traslada a Madrid, cambia de domicilio y cambia de colegio a la menor, exactamente igual. Sin comunicar, ni notificar absolutamente nada al padre, con el mismo uso abusivo y desviado de la custodia que le ha sido otorgada .

Por último, y en apoyo de la tesis de la parte recurrente, se cita la Sentencia dictada por este Tribunal -en su composición unipersonal- con fecha 11 de julio de 2012 en el Rollo de Apelación Penal (Juicio de Faltas) 190/2012 , por la que se confirma la sentencia de 20 de febrero de 2012 del Juzgado de instrucción número tres de Pamplona , por la que se condena a la progenitora señora Teresa como toda responsable de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares .

El motivo de recurso así fundamentado no puede ser objeto de favorable acogida.

En efecto , recordaremos los criterios a los que antes hemos hecho referencia, que han sido acogidos muy diversas resoluciones de este tribunal, para decidir la atribución de la guarda y custodia ante una situación de cambio del lugar de residencia decidida por el progenitor custodio , en este caso la madre de la pequeña Concepción .

La decisión al respecto, está informada por el criterio fundamental relevante del 'favor filii', al que también se ajusta el subsiguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo. Pero por otra parte, la voluntad manifestada de los menores debe ser considerada, como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas relativas a su cuidado y educación, si bien en el presente caso este elemento de juicio ha de ser relativizado dada la corta edad de la pequeña Concepción y sus posibilidades de discernimiento .

Sobre esas bases, en primer lugar, debe partirse de que cualquiera de los progenitores, una vez producido el conflicto que aboca al cese de convivencia, es libre de establecer su residencia donde estime oportuno. Lo que procede es decidir sobre la atribución de esa guarda, valorando la posibilidad de que se produzca el cambio de residencia en uno de los progenitores, supuesto que es del caso. Y para decidir la custodia de la persona menor de edad y su residencia con él, tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de ese cambio (por oposición a decisión caprichosa).

La parte apelante pretende la aplicación automática de la cláusula tercera 'in fine' del convenio regulador de divorcio y de liquidación de comunidad de bienes de fecha 1 de enero de 2009, judicialmente homologado en la Sentencia dictada en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo 1551/2008 , con fecha 16 de enero de 2009, por el Juzgado de de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona - véase dicho particular al folio 21 de las actuaciones en las que se sustancian los procesos acumulados -.

Por la parte recurrente, no se ha ofrecido una justificación razonable acerca de la prevalencia de expresada cláusula, en relación con la promoción del superior interés de la pequeña Concepción .

La niña se encuentra plenamente adaptada a su actual entorno personal, escolar y social. Así lo dictaminó la psicóloga Doña Julia , y a este respecto nos atenemos a lo argumentado en el precedente fundamento.

Según se puede establecer en base a la valoración por la Sala, de la prueba documental aceptada para su incorporación en la sesión de acto juicio celebrado el pasado 12 de julio, la pequeña Concepción se encuentra matriculada desde septiembre de 2012 en el colegio 'Joyfe' de Madrid, momento en el que se incorporó al segundo ciclo de educación primaria.

A la fecha de emisión del informe extendido por dicho centro educativo - junio de 2014 -, la pequeña Concepción '... se encuentra perfectamente integrada en la dinámica académica y social del colegio, relacionándose perfectamente con su entorno, practicando actividades extraescolares y siguiendo con total normalidad su actividad diaria.'

En el ámbito académico, '... no cabe reseñar ningún aspecto, se trata de una alumna despierta, con buena capacidad y con habilidad para desenvolverse en su actividad diaria. El próximo curso académico, promocionará a quinta de primaria, con todas las asignaturas superadas. '.

En lo atinente a la información facilitada a sus padres por el Centro Escolar : '...Los progenitores han recibido siempre que lo han demandado información. Por otro lado se han realizado entrevistas personales con la madre, que participa a diario de evolución académica de Concepción , y con el padre tres tutorías telefónicas y una en persona . '

Además la pequeña Concepción , ha obtenido el pasado 3 de junio, el diploma en el Grado tres : 'Graded Examination in Spoken English ', con 'Distinción', extendido por el 'Trinty College' de Londres .

Por la representación procesal, del demandado de modificación en el proceso inicial y demandante en el proceso acumulado Don. Desiderio , se pretende una aplicación automática de dicha cláusula tercera 'in fine', del convenio regulador del divorcio, sin ofrecer un régimen de vida para la pequeña Concepción , bajo su cuidado y atención diaria, que le reporte a la niña una mejoría en su desarrollo personal, en comparación con la que viene disfrutando estando bajo la guardia y custodia de su madre.

Don. Desiderio , si bien tiene fijado su domicilio en la Comarca de Pamplona, donde reside, con su actual pareja llamada Amelia , trabaja como facultativo especialista del área de anestesiología y reanimación en el Hospital San Millán de Logroño del Servicio Riojano de Salud . Ha realizado diversos viajes profesionales, desde el año 2008, hasta el año en curso, para trabajar como médico en el ámbito de su especialidad, en el Hospital 'Jhons Hopkins' de la ciudad de Baltimore, en los Estados Unidos de América, figurando en el cuadro médico de dicho Hospital, en el departamento de anestesiología y cuidados intensivos -nos remitimos a los visados y copia de su pasaporte, aportados por su representación procesal a requerimiento de este tribunal de apelación, con fecha 4 de abril, en cumplimiento de la Diligencia de Ordenación del pasado 21 de febrero - . Para lo que ha obtenido, las oportunas licencias o permisos del Servicio Riojano de Salud - nos remitimos a la documentación remitida a este tribunal por el Servicio Riojano de Salud, mediante certificación de 5 de marzo pasado-.

Las personas aquí en litigio, no son de origen Navarro, tampoco lo son sus familiares, ni siquiera reside en Navarra alguno de estos.

Las personas en conflicto tampoco tenían arraigo familiar en Navarra , siendo precisamente la Sra. Teresa , quien lo tuvo laboralmente, iniciándolo antes de que naciera la pequeña Concepción .

Don. Desiderio , aunque se le ofertó un contrato en el año 2008, en la clínica Universidad de Navarra, optó por no suscribirlo e irse para residir y trabajar en Estados Unidos de América cuando, la pequeña Concepción tenía 16 meses de edad.

Debe repararse además, en que la familia extensa paterna de la pequeña Concepción -incluida su abuela paterna -, reside en Madrid.

Los desplazamientos de la señora Teresa , a quien se le atribuyó convencionalmente y de modo judicialmente homologado la guarda custodia de la pequeña Concepción , siempre han estado justificados por motivos laborales.

Ha de tenerse especialmente en consideración, que Don. Desiderio , se le han atribuido periodos vacacionales más amplios, que los que tenía anteriormente, con arreglo al régimen convencional judicialmente homologado , para compensar las tardes entre semana en las que no puede estar con su hija por el cambio de residencia . Y así se argumenta en el auto dictado en el expediente de medidas provisionales coetáneas, de 1 de diciembre de 2011 , cuyo contenido decisorio , según antes hemos expresado, es íntegramente acogido en la Sentencia ahora recurrida :

'... El régimen de visitas ha de ser modificado para adaptarlo a la nueva situación y para ello si que ha de tenerse en cuenta que es la madre quien ha decidido la marcha y quien por tanto ha de haber valorado los gastos que ello supone para que la niña pueda seguir relacionándose con el padre lo más posible. Igualmente ha de procurarse el que las estancias con el padre se concreten en momentos compatibles con su actual lugar de residencia y que se alarguen los periodos vacacionales al tener que reducirse necesariamente los días intersemanales.

Sobre esa base se va a mantener el régimen de visitas de fin de semana de viernes a Domingo y se autoriza a que la niña pueda viajar en avión desde Madrid a Pamplona y pueda hacerlo sola a través del transporte de menores que las compañías aéreas ofrecen al igual que puede viajar en tren con el mismo servicio actualmente existente. Será la madre quien costeará los traslados y quién en caso de acompañar a la menor la traerá y la recogerá. Si hay puentes que se unen al fin de semana corresponderá al progenitor a quien le corresponda el fin de semana desde el último día lectivo y hasta el último festivo a la hora de salida del avión o tren.

La menor estará con el padre el puente de la Constitución cada año y la totalidad de la denominada Semana Blanca si la hay en la comunidad. Las vacaciones de navidad se dividirán por mitad eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. La menor pasará con el padre la totalidad de las vacaciones de semana santa y en verano la niña estará mes y medio con el padre y un mes con la madre, teniendo en cuenta que las vacaciones escolares comienzan la última semana de Junio y se prolongan durante la primera de Septiembre aproximadamente. En las vacaciones de verano elegirá también los periodos la madre los años impares y el padre los años pares (...).'

Desde la ineluctable exigencia de protección de interés superior de la pequeña Concepción , entendemos que el régimen de atribución de la guarda y custodia y de desenvolvimiento del régimen de visita, establecidos en la Sentencia de instancia, atiende cumplidamente los expresados requerimientos .

Es constatable la dedicación de la señora Teresa a la atención y cuidado de la pequeña Concepción mientras duro el matrimonio y desde que se produjo el divorcio .

Igualmente está suficientemente acreditada la disposición laboral de la madre para atender asiduamente a su hija. A lo que ha de añadirse, el hecho de que Concepción ha vivido mayoritariamente bajo la atención y cuidado de su madre. Principalmente desde que la pequeña tenía 16 meses, ante la situación de puntual separación de hecho de sus padres, al marchar Don Desiderio a trabajar a los Estados Unidos de América como antes ha quedado dicho.

Tal y como se puede constatar, merced a la valñoración de la pericial practicada ante este tribunal de apelación, la pequeña Concepción , es una niña madura, mentalmente bien desarrollada, emocionalmente estable, con un correcto desarrollo académico y perfectamente integrada en su ámbito social.

CUARTO.- Teniendo en cuenta, el contenido argumentativo de los dos precedentes fundamentos, carece de objeto nuestra decisión sobre el tercer motivo de recurso, centrado en la desestimación de la pretensión deducida en la demanda iniciadora del proceso acumulado, relativa a ' acordar el cese de la pensión de alimentos a cargo del padre, la fijación de la contribución a cargo o de la madre y la solicitud de establecimiento de un régimen de visitas'.

QUINTO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada. Con Imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en su tramitación - Artículo 398.1 LEC -, al no ser apreciables ninguno de los supuestos de exceptuación que para el criterio objetivo del vencimiento que en tal precepto se establece se contemplan en el artículo 394.1 del mismo Cuerpo Legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña . VIRGINIA BARRENA SOTÉS,en representación, del demandado de modificación en el proceso inicial y demandante en el proceso acumulado D. Desiderio , frente a la Sentencia de 27 de julio de 2012, dictada por la Ilustrísima Señora Magistrado - juez suplente del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona/Iruña en el proceso en materia de Familia: Modificación medidas supuesto contencioso, procesos acumulados números 993 y 1095/2012; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; subsanando el error material padecido en el Fallo de dicha Sentencia, pues las medidas cuya modificación se acuerda, no fueron establecidas en la ' sentencia de divorcio de fecha 14 de octubre 2005 y contenidas en el convenio regulador de fecha 4 de abril de 1998 ',según se indica erróneamente, en la parte inicial del fallo de dicha Sentencia de instancia. Cuando la referencia correcta es a las medidas establecidas las estipulaciones tercera y cuarta del convenio regulador de divorcio y de liquidación de comunidad de bienes de fecha 1 de enero de 2009, judicialmente homologado en la Sentencia dictada en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo 1551/2008, con fecha 16 de enero de 2009, por el Juzgado de de Primera Instancia N.º 3 de Pamplona .

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.