Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 202/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00171/2014

SENTENCIA NÚMERO 171/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1317/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 202/14;han sido partes en este recurso: como demandante- apelante DOÑA Raquel representado por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada y como demandado-apelado DON Pio representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Martín Palomero.

Antecedentes

1º.-El día 4 de abril de 2014, por la Sra. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMOla demanda de divorcio interpuesta por Doña Raquel , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Vicente Pérez contra Don Pio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Martín Tejedor en consecuencia, DECLAROdisuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial existente entre Doña Raquel y Don Pio con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Estimando en parte las medidas solicitadas por Doña Adolfina en su demanda y por Don Pio en su demanda reconvencional, procede adoptar las siguientes medidas:

· PENSIÓN DE ALIMENTOS.Don Pio satisfará la cantidad mensual de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 euros) en concepto de pensión de alimentos para su hija. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designen la madre o la hija.

El importe de la pensión se revisará anualmente, a fecha 1 de enero, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

· GASTOS EXTRAORDINARIOS.Los gastos extraordinarios que en materia de educación (compra de libros etc...) y de salud precise la hija, se abonarán por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando se justifique su realidad.

· Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en Salamanca a la esposa y la hija durante dos años.

· Ambas partes abonaran por mitad la cuota hipotecaria que grava la vivienda y la mitad del impuesto de Bienes inmuebles.

· Así mismo procede que Doña Raquel deberá reintegrar en las cuentas corrientes el capital que ha retirado el mes de julio de 2013 y cuya suma asciende a 35.890 euros, y una vez reintegrado será necesario, para efectuar operaciones, la autorización de los dos titulares, Doña Raquel y Don Pio , hasta que e produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

· DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.Se declara disuelto el régimen económico matrimonial. Las partes podrán proceder a dicha disolución liquidando la sociedad de gananciales bien de mutuo acuerdo o bien recurriendo al procedimiento previsto legalmente.

· Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte resolución por la que revocando la sentencia mencionada en los puntos que se han descrito en los motivos de impugnación del presente recurso y sobre la base de la argumentación que se contiene en el cuerpo del presente escrito, se dicte nueva resolución judicial por al que se admita el presente recurso y no se fije límite temporal en el uso de la vivienda familiar para la hija común, se elimine la obligación de reintegro por nuestra patrocinada de la cantidad de 35.890€, se fije una pensión de alimentos para la hija común en cuantía de 1000€/mes. Con imposición en costas a la contraparte si fuera procedente en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado y confirme la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 17 de junio de dos mil catorce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2.014 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante Doña Raquel , así como la reconvención deducida por el demandado Don Pio , declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos litigantes con los efectos legales inherentes, estableciendo las medidas siguientes: a) el demandado Don Pio satisfará la cantidad mensual de 550,00 euros en concepto de pensión de alimentos para su hija, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la misma o la madre, y la que se revisará anualmente, a fecha de 1 de enero, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; b) los gastos extraordinarios que en materia de educación (compra de libros, etc.) y de salud precise la hija se abonarán por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando se justifique su realidad; c) se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 a la esposa y a la hija durante dos años, abonando ambas partes por mitad la cuota hipotecaria que grava la vivienda y la mitad del Impuesto de Bienes Inmuebles; y d) la demandante Doña Raquel deberá reintegrar en las cuentas corrientes el capital que ha reiterado el mes de julio de 2.013 y cuya suma asciende a 35.890 euros, y una vez reintegrado será necesario, para efectuar operaciones, la autorización de los dos titulares, Doña Raquel y Don Pio , hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Doña Raquel , por la que, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición, se solicita su revocación parcial y que se dicte otra por la que: 1) no se fije límite temporal en el uso de la vivienda familiar por la hija común; 2)se deje sin efecto la obligación impuesta a la misma de reintegrar la cantidad de 35.890 euros; y 3) se fije la pensión de alimentos en beneficio de la hija y a cargo del progenitor demandado en la cantidad de 1.000 euros al mes.

Segundo.-En el primero de los motivos de impugnación se pretende por la recurrente que se deje sin efecto el límite temporal de dos años fijado en la sentencia de instancia respecto del uso de la vivienda familiar atribuida a la hija común, así como a la referida recurrente en cuya compañía vive. Se alega, en definitiva como fundamento de tal pretensión la improcedencia de fijar en este momento un límite temporal para el disfrute de la vivienda familiar por parte de la hija común por ser ésta mayor de edad, cuando se encuentra cursando el último año de la carrera de Farmacia cuando tiene previsto, una vez finalice la misma, realizar un master en Salamanca, preparar al mismo tiempo el FIR y ampliar su nivel de inglés en la Escuela Oficial de Idiomas. Y en apoyo de ello se invoca además la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta misma Audiencia de 24 de septiembre de 2.007 así como las sentencias de la AP. de Valladolid (Sección 3ª) de 6 de mayo de 2.004 y de Valencia (Sección 10ª) de 20 de octubre de 2.011 .

Es cierto que por esta Audiencia (así en la sentencia que se menciona en el escrito de interposición del recurso de apelación) se ha venido manteniendo que, existiendo hijos del matrimonio que, aun cuando mayores de edad, son dependientes económicamente y conviven en el domicilio familiar, es procedente la atribución a los mismos y al progenitor en cuya compañía queden el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin que como regla general procediera en tal momento la fijación de plazo alguno para tal disfrute, el que subsistiría hasta que los indicados hijos adquirieran independencia económica. Pero tal postura ha venido a ser desautorizada por la doctrina contenida en la STS. de 30 de marzo de 2.012 , en la que se revocó un pronunciamiento similar de la sentencia objeto del recurso de casación en que se dictó, manifestándose en la misma que 'la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio 'favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice:'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Por tanto, si, de conformidad con la indicada doctrina jurisprudencial, cuando se trata de hijos mayores de edad, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar ha de hacerse con fundamento a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , deviene inexcusable la fijación de un plazo para tal uso y disfrute, como asía ha hecho la sentencia impugnada. Por lo que ha de ser mantenido el correspondiente pronunciamiento de tal sentencia, cuando además en el escrito de interposición del recurso no se ha cuestionado siquiera la inadecuación o insuficiencia del plazo de dos años fijado.

En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación.

Tercero.-En el segundo de los motivos se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que impone a la recurrente la obligación de reintegrar a las cuentas de titularidad común de ambos cónyuges la cantidad de 35.890,00 euros, alegando en contra del indicado pronunciamiento, por un lado, que tal cuestión no es tema propio de un procedimiento de divorcio sino del correspondiente a la liquidación de gananciales, y, por otro, que parte de la cantidad detraída de las cuentas comunes se ha gastado en afrontar pagos comunes.

Con referencia a esta cuestión se ha indicar que la pretensión referida a que se condenara la demandante Doña Raquel a reintegrar a las cuentas de titularidad común de ambos cónyuges la cantidad total de 35.890,00 euros se ejercitó por el demandado Don Pio mediante reconvención en su escrito de contestación a la demanda. Es cierto que, de conformidad con lo establecido en la regla 2ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es admisible la reconvención en el proceso especial sobre nulidad matrimonial, separación o divorcio; pero también lo es que en el referido precepto se añade que 'sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio; b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio; c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación; d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'. Es decir, aun cuando en el proceso especial de nulidad matrimonial, separación o divorcio se permite a la parte demandada el ejercicio de reconvención, ésta no puede tener otro objeto que alguna de las cuestiones anteriormente señaladas, y entre ellas, la adopción de medidas diferentes o en forma distinta a las solicitadas por la parte demandante, que, conforme a lo establecido en el artículo 103 del Código Civil , en relación a los bienes gananciales o comunes únicamente se prevé la posibilidad de entrega a uno u otro cónyuge, bajo inventario, el señalamiento de las reglas que deban observarse en la administración y disposición de los mismos así como en la obligatoria rendición de cuentas.

Por tanto, la cuestión referente a si la demandante viene o no obligada a reintegrar a las cuentas de titularidad común las cantidades detraídas de las mismas, que obliga a examinar el destino que pudiera haberse dado a las mismas, no puede entenderse comprendida en las medidas que, como susceptibles de adopción en el procedimiento de nulidad matrimonial, separación o divorcio, se enumeran en el artículo 103 del Código Civil , lo que conlleva que tal pretensión no pueda ser objeto de reconvención en el indicado procedimiento, según lo preceptuado en el párrafo segundo de la regla 2ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que no debió ni siquiera ser admitida a trámite la reconvención que con objeto se formuló por el demandado Don Pio en el correspondiente escrito de contestación a la demanda de divorcio promovida por la demandante Doña Raquel , y por ello, al tratarse de cuestión de orden público al afectar a la regularidad del procedimiento, tal irregularidad puede ser apreciada de oficio, conllevando la revocación del indicado pronunciamiento de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que por el demandado pueda ser hecha valer tal pretensión en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.-Finalmente, en el último de los motivos de impugnación se solicita que, con revocación del correspondiente pronunciamiento de la sentencia de instancia, se fije en la cuantía 1.000,00 euros mensuales el importe la pensión de alimentos para la hija común, alegando como fundamento de tal pretensión, además de la doctrina contenida en las sentencias de esta Audiencia de 12 de noviembre de 2.008 , 17 de mayo de 2.010 y 2 de noviembre de 2.012 (en las que se utiliza como criterio para la determinación de la cuantía alimenticia el porcentaje del 30 % de los ingresos del obligado a su prestación), así como en las SSAP. de Málaga (Sección 6ª) de 20 de noviembre de 2.008 y 16 de diciembre de 2.010 y de Murcia (Sección 4ª) de 21 de enero de 2.010 , que la indicada cuantía es proporcionada a los ingresos del padre, ya que, conforme a la documental aportada, los mismos pueden fijarse en 4.953,26 euros mensuales.

Pero tal pretensión en manera alguna puede ser acogida si se tiene en cuenta: a) que, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; b) que para la determinación del 'caudal o medios' del obligado a prestar los alimentos han de tomarse en consideración, no los ingresos brutos, sino los ingresos líquidos o netos, que es la cantidad de que puede disponer para atender tanto a sus necesidades como a las propias del beneficiado con los alimentos; c) que por ello la recurrente incurre en el error de tomar en consideración los ingresos brutos del demandado para estimar proporcionada a sus posibilidades económicas la cantidad de 1.000,00 euros mensuales solicitada como alimentos para la hija común, cuando los ingresos netos del mismo no se demuestra que sean superiores a la cantidad aproximada de 2.800,00 euros mensuales tomada en consideración en la sentencia impugnada, pues a tal efecto tampoco puede computarse la cantidad obtenida en el año 2.012 como ganancia derivada de transmisiones patrimoniales al no acreditarse tampoco que igual cantidad o similar se haya obtenido en los años posteriores; y d) que, cuando de hijos se trata, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos cónyuges, de conformidad con lo establecido en el artículo 154. 1º, del Código Civil , obligación común que subsiste aun en el caso de ruptura matrimonial si el progenitor con el que siguen conviviendo dispone de ingresos propios, como es el presente caso en el que la recurrente obtiene unos ingresos mensuales próximos a la cantidad de 2.000,00 euros.

Por lo que, en base a las anteriores consideraciones, teniendo en cuenta además que el padre ha de hacer frente mensualmente al pago de una renta de 550,00 euros por el alquiler de vivienda, al haber sido adjudicado a la recurrente y a la hija el uso y disfrute de la vivienda familiar, y que la recurrente obtiene ingresos propios con los que también ha de contribuir a los alimentos de la indicada hija, se estima proporcionada tanto a las posibilidades del padre como a las necesidades de la hija la cantidad de 550,00 euros mensuales fijada en la sentencia de instancia, debiendo, pues, rechazarse este motivo de impugnación.

Quinto.-Al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante Doña Raquel , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo asimismo la devolución a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante DOÑA Raquel , representada por la Procuradora Doña Adolfina , confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 4 de abril de 2.014 en el procedimiento de Divorcio del que dimana el presente rollo, a excepción del pronunciamiento que establece la obligación de la referida demandante de reintegrar a las cuentas corrientes comunes la cantidad de 35.890,00 euros, el que se revoca y deja sin efecto (desestimando en este sentido la reconvención deducida por el demandado DON Pio , representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor), sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-