Sentencia Civil Nº 171/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 33/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 33/2013

Autos nº 61/2012

Jdo. 1ª Inst. e Instr. nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Iltos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 61/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera , promovidos por Dª Gloria , representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, y asistida por el Letrado Dª Inmaculada Padrón Felipe, contra D. Lázaro , representado por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, y asistido por el Letrado Dª Carina Suárez Pestano, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Virginia Agea Pla, dictó sentencia el 5 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador, Don Filiberto Barrera Fragoso, en nombre y representación de Doña Gloria , formulada contra Don Lázaro , y en su mérito declarar la disolución por causa de divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad (responsabilidad parental) será compartida por ambos padres, siendo necesario el consentimiento de ambos para la determinación de cuestiones relevantes relativas a los menores, incluido el traslado de los mismos o la modificación de su residencia dentro o fuera del territorio nacional.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre. El progenitor custodio permitirá la comunicación de los niños con el no custodio por cualquier medio siempre que no interrumpa su horario escolar, sus actividades extraescolares y sus periodos de descanso.

3.- En cuanto al régimen de visitas, debido a la distancia existente entre el domicilio de los progenitores, el de la madre en la isla de La Gomera, y el del padre en Asturias, no se atribuyen visitas con carácter semanal distribuyéndose los periodos vacacionales, siempre en defecto de acuerdo de los progenitores, de la siguiente manera:

Vacaciones de Navidad. Se distribuye en dos periodos, el primero desde el día 23 de diciembre a las 16 horas hasta el 31 de diciembre a las 16 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 16 horas hasta el 7 de enero a las 16 horas. En defecto de acuerdo, los años impares elegirá la madre el periodo que le corresponda y en los pares, el padre.

Vacaciones de Semana Santa y Carnavales: Se distribuirán de forma alterna de manera que corresponde a la madre los años impares y al padre los pares, siempre en defecto de acuerdo. La Semana comprenderá desde el viernes anterior a la misma a la hora que los menores finalicen su jornada escolar hasta el Domingo Santo.

Verano: Las vacaciones de verano se distribuyen en dos periodos, el mes de julio y agosto. En los años impares le corresponderá elegir el mes que permanece con los niños a la madre y en los pares al padre.

El padre se encargará de recoger a los menores, acompañándolos en el viaje siempre que no puedan viajar sin presencia de adulto y sufragando los gastos que del mismo se deriven.

4.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Estos gastos, que deberán contar con el acuerdo de ambos progenitores, serán todos aquellos que se generen por los menores de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, en el caso de que fuera contratado de común acuerdo y cualquier gasto relativo a intervenciones médicas, odontología, ortopedia, ortodoncia y óptica no cubierto por seguridad social o mutua privada.

5.- Se fija una pensión alimenticia para los menores a abonar por Don Lázaro de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 euros), cien euros por cada menor. Dicha cantidad se ingresará en los 6 primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de Doña Gloria que se abrirá, exclusivamente para esta finalidad, en la entidad bancaria elegida por la misma y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC nacional fijadas por el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de Abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno es el pronunciamiento contenido en la resolución recurrida respecto del que mediante el presente recurso muestra su disconfomidad la recurrente, esto es, la cuantía fijada por alimentos en 200 euros mensuales, interesando se establezca en la cantidad de 80 euros mensuales, atendiendo a la realidad de los ingresos de ambos progenitores, afirmando que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada pues mientras que el recurrente percibe 426 euros mensuales los ingresos de la demandada se aproximan a los 1.600 euros.-

La parte recurrida interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida negando todas las afirmaciones que se sostienen en el recurso afirmando que los ingresos actuales de la demandante únicamente consisten en un sueldo de 475 euros por un trabajo que desempeña a media jornada.-

SEGUNDO.- Para la determinación de la cuantía de alimentos debe recordase que, en palabras de la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , la obligación alimenticia de los progenitores en relación a los hijos menores de edad '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En el presente recurso se ha hecho especial énfasis por la recurrente en la no adecuación de la cantidad establecida por la juzgadora a quo atendiendo a la proporcionalidad de los ingresos de los dos progenitores, pero con carácter previo a analizar tal cuestión debe recordarse que nos encontramos en sede un procedimiento matrimonial donde la obligación alimenticia se establece a favor de dos hijos menores; así, como recuerda la sentencia de esta sección de 27-9-13 , todas la medidas que se adopte, respecto de ellos deben estar presididas por el principio esencial de beneficio de los menores, como recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , debiendo '. procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno- filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.' Continúa la referida resolución afirmando que 'Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.'.-

TERCERO.- En aplicación de la normativa expuesta en el fundamento precedente, debe analizarse en primer término, y como interés jurídico esencial, las necesidades de los menores, y a este respecto destacar que no ha sido cuestionado en el recurso los extremos relacionados respecto de ellos en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, concretamente, que son dos los menores, Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 2002, y Benedicto , nacido el NUM001 de 2005.- Que los gastos ordinarios 'son amplios', destaca la sentencia, recogiendo como el hijo mayor presenta un problema de salud que determinan necesidades de medicación por importe de 107 euros mensuales, una vacuna anual con un coste de 397 euros, y 175 euros en psicopedagogía y logopedia.- A ello debe sumarse 39,92 euros por cada hijo menor en concepto de gastos de comedor o 45 euros mensuales por actividades extraescolares y clases particulares de ambos.- Insistiendo en que estos extremos no han sido cuestionados en esta alzada son lo que deben presidir el debate por ser la garantía de su debida atención y cobertura el que debe ampararse en este procedimiento.-

Sentado lo anterior, y partiendo del extremo ya expuesto de lo elevado de los gastos y necesidades de los menores, con especial relevancia los que se refieren al hijo mayor, ya sí debe analizarse los recursos económicos de los progenitores comenzando por afirmar que no se halla cuestionado que los ingresos del apelante ascienden a 426 euros, residiendo la disconformidad en los percibidos por la parte recurrida, y que por la juzgador a quo se determinan en 475 euros.- De la nueva revisión de lo actuado aparece ser cierto que durante los ejercicios impositivos de los años 2009, 2010 y 2011, como resultan de las declaraciones tributarias aportadas a las actuaciones (folios 79 y siguientes), son variables en su concepto y cuantía, pues mientras en el primero se consigna un importe de 47.665,18 euros por rendimiento del trabajo, en el año 2010 éstos solo ascienden a 526,52 euros, pero con rendimientos por actividades económicas de 11.554,71 euros (como rendimiento neto previo) y por el mismo concepto la cantidad de 12.130,92 en el ejercicio del año 2011.- Pero también obra a folio 109 informe de situación laboral donde se refleja alta con fecha 17 de agosto de 2012 para D. Narciso , coincidente con el contrato de trabajo de duración determinada como camarero a tiempo parcial y en la que figura una liquidación por importe líquido de 239,01 euros por el periodo comprendido entre el 17 de agosto al 31 de agosto de 2012.-

Valorando todas las circunstancias expuestas no queda acreditado en absoluto que la demandante obtenga unos ingresos como los que sostienen en el recurso y siendo que la cantidad establecida en sentencia para el recurrrente, atendiendo a las especiales necesidades del hijo mayor se estima totalmente ajustada y necesaria para la debida atención de los dos menores, volviéndose a insistir que ese es el interés más necesitado de protección que debe ser objeto de salvaguarda y amparo.- Debe recordarse que para la determinación del importe concreto de la prestación alimenticia, debe siempre respetarse lo que en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', esto es, aquel necesario para procurar a los menores un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP de Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP de la Coruña de 27 de mayo de 2011 ; SAP de Burgos de 26 abril de 2011 , SAP de Cádiz de 21 de enero de 2011 o SAP de Valencia de 25 marzo 2009 , entre muchas).-

Y la rebaja a 80 euros pretendida por la recurrente, se estima que no garantizaría el mínimo vital indispensable para que los menores pudieran subsistir en unas condiciones dignas, atendiendo, se insiste a sus necesidades en los términos expuestos, que favorezcan un desarrollo armónico e integral de su personalidad, y debida atención a su salud por lo que procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lázaro , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando íntegramente la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.