Sentencia Civil Nº 171/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 824/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00171/2015

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0001754

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000247 /2014

Recurrente: Ernesto

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: JOSE PARAPAR GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Flora

Procurador: , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: , ROMANA PACIN SAN LUIS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 171

En Vigo, a veinte de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 247/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 824/2014, en los que es parte apelante: el demandante DON Ernesto , representado por el Procurador don José Ramón Curbera Fernández, con la dirección del Letrado don José Parapar García; y, apelada: la demandada DOÑA Flora , representada por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, con la dirección de la Letrada doña Romana Pacín San Luis. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Curbera Fernández en nombre y representación de D. Ernesto , contra Dña. Flora , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, SE ESTIMA PARCIALMENTE la misma, realizándose los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se mantiene la custodia de las hijas menores, Marí Trini y Benita en la Sra. Flora , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- Se atribuye la custodia de la hija menor Estibaliz al Sr. Ernesto siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Tercero.- El Sr. Ernesto y la Sra. Flora podrán relacionarse con las hijas cuya custodia no tienen atribuida en los términos indicados en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Cuarto.- El Sr. Ernesto abonará en concepto de alimentos para sus hijas Marí Trini y Benita la cantidad de 1.000 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Ernesto , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de DOÑA Flora , y presentándose igualmente escrito por el MINISTERIO FISCAL en el sentido que consta en las actuaciones.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que respecto a la documental aportada por las partes se dictó auto en fecha 7 de enero de 2015 resolviendo sobre la misma. Se señaló el día 16 de abril para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos de la litis.-

Sin perjuicio de otras citas y referencias a datos de hecho que se hagan más adelante, reseñamos ahora como hitos basilares de interés para la resolución del presente litigio, los siguientes:

1º. Don Ernesto y doña Flora contrajeron matrimonio en Badajoz el 28 de diciembre de 1996 e inmediatamente establecieron su residencia en Vigo.

2º. De dicho matrimonio nacieron tres hijas Estibaliz , Marí Trini y Benita , de 14, 11 y 6 años respectivamente, a la fecha de interposición de la demanda (13-2-2014). Las tres hermanas han vivido siempre en Vigo.

3º. Por sentencia de 13 de marzo de 2013 se dictó sentencia en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en cuyo convenio regulador se acordó que las tres hijas quedasen bajo la custodia materna, al tiempo que se atribuía a la esposa e hijas el uso de la vivienda conyugal ( CALLE000 , NUM000 , NUM001 ). El régimen de visitas establecido en favor del padre, aparte de la distribución de períodos vacacionales, comprendía, además de los fines de semana alternos, dos días más por semana. La pensión de alimentos ascendía a 500 euros por cada una de las hijas; también se establecía una pensión compensatoria de 800 euros mensuales en favor de la esposa, con previsión de su cese en el plazo de dos años o antes si se incorporaba al mercado laboral, en cuyo caso, si los emolumentos que percibiese no alcanzasen aquella cifra, sería completada por el esposo.

4º. Al cabo de unos meses, doña Flora , en octubre, decide marcharse con las tres hijas a Badajoz, su ciudad de origen, pretextando tener allí un trabajo. Como consecuencia de tan súbita decisión, el marido decide solicitar del juzgado y al amparo del art. 158 del Código Civil (CC ) determinadas medidas, que, en lo que aquí nos interesa, le son reconocidas por auto de 12 de noviembre de 2012, luego confirmado por esta Audiencia ; entre otras, le conceden la siguientes: a) mantenimiento de la escolarización de las menores en el colegio donde realizaban sus estudios, sin que la madre pudiera cambiarlas hasta la finalización del curso; b) la suspensión provisional de la atribución de la custodia a la madre para que fuese ejercida temporalmente por el padre hasta la terminación del curso en el mes de junio, de manera que una vez transcurrido ese tiempo la madre recuperaría la guarda y custodia, pudiéndolas trasladar a su nuevo domicilio, atribuyendo al esposo el uso de la que había sido vivienda conyugal en Vigo.

5º. Doña Flora ha trasladado su domicilio a Badajoz donde viven sus siete hermanos -los padres ya han fallecido- sin que por el momento tenga contrato alguno de trabajo. En la citada ciudad vive en un piso de alquiler por el que abona una renta de 480 euros.

6º. En el presente procedimiento, el Sr. Ernesto solicita la custodia de las tres hijas y otras medidas relativas al régimen de vistas y alimentos.

7º. La sentencia de instancia acuerda entregar a la madre la custodia de las hijas menores - Marí Trini y Benita - en tanto que atribuye la de la mayor al padre. Este recurre la sentencia de instancia para que sea estimada la demanda en su integridad.

8º. El Ministerio Fiscal solicita también la revocación de la sentencia, instando sea atribuida la custodia al padre, estimando que no puede redundar en beneficio de las menores un cambio de residencia de una ciudad donde han residido toda la vida, con las implicaciones de todo tipo que ello comporta, a otra con la que apenas han tenido contactos esporádicos, máxime si se ha evidenciado que, desde la marcha de la demandada a Badajoz, las niñas se han adaptado adecuadamente a la situación de custodia paterna. También estima el Ministerio Fiscal que es contraria al interés de las menores la 'salomónica' decisión de separar a las hermanas tal como ha hecho la resolución del juzgado.

SEGUNDO.- La primacía del interés del menor

Se plantea en esta litis una cuestión no fácil y delicada, como es la de la custodia de menores cuando los padres han de vivir en localidades distintas y lejanas. Entran en juego muchos y variados problemas y conflictos que se agregan al de la propia ruptura de la vida en común de los progenitores: la decisión de la atribución de la custodia, el régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio en situación de aflictivo alejamiento de los hijos, sin trato frecuente con ellos; pero, sobre todos estos problemas, por encima de estas dificultades ha de situarse como aspiración primera, con primacía indiscutible, el bienestar de los hijos, lo que mayor beneficio les reporte, lo que del mejor modo posible colme el interés de los menores, desiderátum que, a su vez, es cuestión no siempre fácil de solventar.

Es el interés del menor una cláusula protectora del más débil, que lleva a tomar en consideración una serie de factores y su relación con el beneficio del menor: el favorecimiento del desarrollo de facultades intelectuales, emocionales y afectivas de los menores, y, en consecuencia, la elección del ambiente más propicio para tales fines, capacidad de empleo, miembros familiares con los que haya de convivir, vínculos afectivos, etc. El interés del menor sirve como criterio de interpretación de las normas y guía en la decisión de los tribunales; y al mismo tiempo supone una mayor intervención judicial en la solución de los problemas familiares.

Por ello, es un principio clave y fundamental en el ámbito del derecho de familia y de la resolución de conflicto. Dice la STC 124/2002, de 24 de mayo que, en cuanto 'principio que con carácter general proclama la mencionada Convención [la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990], al disponer que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (art. 3.1).'

En el orden supranacional debemos recordar el art. 3 de la Convención de los derechos del Niño, a cuyo tenor 'Los intereses del niño deben ser considerados en primer lugar en todas las decisiones que los afecten.' Por su parte, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, establece, en su principio 7 que 'el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen responsabilidad de su educación y orientación...'

En términos similares se pronuncia el art- 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000.'

Es, también una constante en nuestro ordenamiento jurídico como lo ponen de manifiesto los arts. 90 , 103 , 154 , 163 del CC ; también el art. 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , a cuyo tenor 'en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.' Por su parte, el art. 3.3 de la Ley 3/1997, de 9 de junio, Gallega de la Familia , la Infancia y la Adolescencia establece como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos de Galicia 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección.'

También la jurisprudencia se ha pronunciado en la misma línea; así la STS de 28-9-2009 dice: 'Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores'. En igual sentido la STS 25 de abril de 2011 cuando afirma que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ).

La STC 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de las SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002, de 20 de mayo ; 144/2003, de 14 de julio ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero, y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; de 9 de junio de 1998, caso Bronda ; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; y de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ), pone de relieve que 'el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable'; y a ello añade que 'el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor.'

TERCERO.- La exploración de las menores.-

Las dos hijas mayores del matrimonio han sido oídas por la juez de instancia cuando ya están próximas a cumplir 15 y 12 años. Estibaliz manifiesta con firmeza y rotundidad que quiere quedarse en Vigo, pues aquí tiene todo, su familia, sus amigos, su casa, sus cosas. No está eligiendo entre su padre y su madre, cosa que no podría hacer, pero que lo que ella quiere es quedarse en Vigo; si fuese su padre quien se trasladase a otra ciudad ella también elegiría quedarse. Comprende que su madre quiere irse a Badajoz, pero esa decisión no tiene por qué afectarle, pues al igual que la familia de su madre es de Badajoz, la suya es de Vigo. Ante la idea de que ella se quede en Vigo y que sus hermanas vayan a Badajoz, ella quiere estar con sus hermanas, pero sigue pidiendo que, por favor, no se la obligue a irse a Badajoz.

La juez de instancia reseña en el acta que ' Estibaliz se muestra profundamente afectada, llora constantemente, se muestra muy vehemente, categórica y rotunda con su deseo de permanecer en Vigo.'

Marí Trini , que al inicio de la exploración se muestra cohibida, incómoda y renuente, se echa a llorar antes de hablar; cuando lo hace, manifiesta que echa de menos a su madre, que la quiere, pero prefiere quedarse a vivir en Vigo, ya que aquí tiene su casa, su familia, sus amigos, su colegio. No quiere separarse de sus hermanas. Al igual que su hermana, explica que ella no está eligiendo entre su padre y su madre, que si fuese su padre el que se marchase de Vigo, ella elegiría quedarse aquí.

Al margen de la decidida elección que ambas hijas hacen en relación a lugar de residencia, es evidente que muestran por ambos progenitores igual afecto, sin reproche para ninguno, ni de ellos puede afirmarse falta de aptitud para la custodia de las hijas.

Es cierto que el tribunal no ha de plegarse necesariamente a los deseos expresados por los menores, movidos a veces por intereses pasajeros, volubles o poco consistentes. No es este, sin embargo, el caso de Estibaliz y Marí Trini , por varias razones: primero, por su edad; segundo, porque las razones aducidas por una y otra no son inconsistentes, ni pueriles, ni producto de influencia externa, sino que se basan en razones fácilmente entendibles y lógicas; y, por último, por la firmeza y solidez de su criterio. Estas circunstancias hacen que su opinión sea especialmente merecedora de atención.

Importa traer a colación el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, Estrasburgo 25 enero 1996, cuyo Instrumento de Ratificación ha sido publicado en el B.O.E. de 21/2/2015 y cuya entrada en vigor es muy reciente, del 1 de abril de 2015. Además de recogerse en su art. 3, como no podía ser de otra forma, el derecho de los menores a ser consultados y expresar su opinión, en el art. 6 se dice que la autoridad judicial debe consultar personalmente al niño en los casos oportunos, (...) de una forma apropiada a su discernimiento, permitir al niño expresar su opinión, y tener debidamente en cuenta la opinión expresada por él.

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial.-

La STS de 15 de octubre de 2014 , a propósito de un cambio de residencia de la madre, dice, citando la STS de 26 de octubre 2012 , que 'deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia (...)Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

Según la citada resolución, la decisión debe estar presidida por el principio de protección del menor, y termina por mantenerlos en la localidad de origen porque, entre otras razones, el cambio supondría un distanciamiento de los menores respecto de la familia paterna con la que los menores asimismo tienen derecho a relacionarse y porque aquella ofrece mayores y mejores prestaciones para los menores en áreas tales como parques infantiles, cercanía de los domicilios de los amigos, escuela, parroquia, lo que favorece a su desarrollo integral.

QUINTO.- La sentencia recurrida.-

La sentencia del tribunal de instancia explica las razones que le llevan a adoptar la decisión de entregar la custodia de las dos hijas menores a la madre que traslada su residencia a Badajoz, dejando a la mayor en Vigo a cargo de su padre. Son razones que este tribunal no comparte.

En primer lugar, no puede entenderse que la cuestión quedaba ya decidida con el auto de auto de 12 de noviembre de 2012 , en cuanto que ya en el mismo se preveía que, consumido el plazo de su vigencia, la custodia de las menores retornaba a la madre. Es evidente que aquella resolución que decidía sobre medidas del art. 158 del CC resolvían una situación meramente coyuntural y con una proyección temporal, sin prejuzgar en modo alguno la revisión de la situación futura dado el radical cambio de circunstancias.

Dice también la sentencia apelada que el cambio de residencia de un progenitor no comporta la pérdida de custodia. Es cierto. Pero también lo es que no implica su inalterabilidad. No se trata de vincular un cambio al otro. Es cuestión, como fácilmente se entiende, que habrá de valorarse en función de cada circunstancia personal y vital de los menores. Por de pronto cabe decir que quien, a poco de suscribir un convenio regulador, decide unilateralmente un cambio de residencia, está alterando las previsiones básicas sobre las que se había asentado aquel convenio; no puede pretender que con una alteración de circunstancias de tal envergadura y relevancia permanezca todo lo demás inalterable.

Tampoco es aceptable la tesis de que también hay parejas que han de mudar de domicilio y llevar consigo a los hijos por más que a estos incomode o trastorne en la medida que para ellos supone, a veces, un cambio traumático por la ruptura con muchas cosas en las que habían echado raíces. Pero la situación no es equiparable a la que examinamos. Cuando ambos progenitores se trasladan a otra localidad, los menores no tienen opción distinta, se trata de un cambio para ellos irremediable al tener que mantenerse integrados en la unidad familiar. Pero en los casos de ruptura del matrimonio, si uno solo de los progenitores decide irse a vivir a ciudad distinta, la situación de los hijos admite alternativas, se plantean posibilidades diversas que en otro caso no se daban.

La resolución de instancia argumenta basándose en lo acordado en el convenio regulador, donde se ha pactado la custodia a cargo de la madre, lo que revela la confianza en su aptitud. Pero el argumento no puede mantenerse; el convenio se acepta porque lo allí pactado lo es bajo la perspectiva de que la madre continuaría viviendo en Vigo; de hecho le es atribuido el uso de la vivienda conyugal. Dicho de otro modo, se convino aquella custodia y el correspondiente régimen de visitas bajo la idea de un rebus sic stantibus. La decisión de la esposa plantea un estado de cosas radicalmente distinto que justifica un replanteamiento de la custodia y las visitas.

La juez de instancia parte de la idea de que Benita , la menor de las tres hermanas tiene, por razón de su edad, mayor vinculación con la madre; no consta, sin embargo, desapego, rechazo o desvinculación respecto del padre. Decidida la permanencia de la menor con la madre para que le siga en su traslado a Badajoz, entiende el tribunal de instancia que no puede estar sin su hermana Marí Trini , porque necesita con quien relacionarse, y para ello, sacrifica el deseo de esta segunda que de forma decidida ha expresado su deseo claro y diáfano de no ser apartada de sus raíces, es decir, Vigo y el entorno familiar y social al que se siente arraigada.

SEXTO.- Valoración de la prueba.-

La demandada decide irse a vivir a Badajoz a pretexto de que allí tiene trabajo. Este hecho ha quedado improbado. El escrito de la empresa Lytex, S.C. solo serviría para entender que, si el traslado a Extremadura se apoyaba en un contrato de trabajo, fue precipitado, pues el puesto de trabajo no estaba consolidado. Pero lo cierto es que a fecha del juicio la demandante carece de trabajo, lo que lleva a entender que su instalación en Badajoz responde más a una conveniencia personal que a una necesidad laboral. La demandada, pese a conocer el arraigo de sus hijas en Vigo, renuncia a la búsqueda de trabajo en Vigo, donde lleva viviendo desde los 26 años a raíz de haber contraído matrimonio con el Sr. Ernesto , y opta por reinstalarse en su ciudad de origen.

En esta decisión no es acompañada o secundada por las dos hijas mayores, que de forma decidida y enérgica, no quieren dejar Vigo y todo lo que para ellas significa, dado que en la ciudad donde hasta ahora han vivido tienen sus raíces y vínculos más sólidos. Como han explicado, no eligen progenitor, pues a ambos quieren por igual, con ambos se encuentran bien, sino que eligen ciudad, lugar, y no por capricho vano o pasajero, sino porque es su propio asiento y entorno vital, donde están su padre y la familia paterna con la que, por razón de convivencia y trato, hay que suponer que tienen mayores ataduras. Violentar este claro y fuerte apego, esta decisión firme, intensamente sentida y, por demás razonable y entendible, se presenta como una opción que genera una aflicción grave en las dos hijas mayores a las que se impone un cambio que solo puede valorarse como un menoscabo para ellas, en cuanto que comporta una ruptura con lo que hasta ahora ha sido su entorno vital y afectivo. Podríamos entender que los efectos negativos de ese cambio pudieran verse compensados por los mayores beneficios o expectativas que la nueva residencia podría proporcionarle. Pero no hay dato alguno que permita siquiera atisbar esa posibilidad. La permanencia de las hijas en Vigo no supone reducirlas a vivir en una ciudad que carezca de recursos u oportunidades para su desarrollo, sino todo lo contrario; ni desde esta perspectiva, ni social, ni económicamente sufren perjuicio o pérdida alguna. Aún más, siendo el padre quien hoy trabaja -y quien hasta ahora proporcionaba los ingresos en la unidad familiar (es abogado en ejercicio)- y, como hemos visto, la madre carece de trabajo, hay que entender que, desde el punto de vista de la disponibilidad económica y la atención del día a día, es más favorable la permanencia en el hogar paterno que la instalación en Badajoz atendidas con una pensión alimenticia mensual.

Lo dicho supone que, al vivo y razonable deseo de las dos hijas mayores de quedarse en Vigo, se suma la inexistencia para aquellas de perjuicio o menoscabo alguno. Por ello, estimamos que su continuidad en Vigo es la opción más favorable para ellas.

Queda por decidir la situación de la menor; dice la juzgadora de instancias que por su edad, 6 años al tiempo de la demanda, estará más vinculada a la madre, situación que es bastante común, pero no sin excepciones. No hay constancia alguna de que no tenga con su padre unión vínculo afectivo similar y al tiempo que ha estado bajo su custodia no se hace reproche alguno. En todo caso, lo que ha de valorarse aquí y ahora es cuál sea la decisión y situación que más beneficie a la más pequeña de las hermanas.

El art. 92.5 del CC , aunque sea a propósito de la guarda conjunta, recuerda la conveniencia de no separar a los hermanos, recomendación del legislador que es de elemental entendimiento y justificación. Diríamos que si esa es la recomendación legal en caso de adoptarse un régimen de guarda conjunta, con mayor razón si se trata de custodia atribuida a uno solo de los progenitores si estos van a residir en localidades diferentes y además distantes entre sí..

Habiendo decidido que las dos mayores queden en Vigo con el padre, diríamos que tal situación aboca a adoptar la misma decisión respecto de Benita . Estimamos como altamente perjudicial para la menor dejarla que crezca sin relación alguna con sus hermanas, sin compartir con ellas vida familiar, afectos, compañía, entorno y experiencias. No podemos concebir la situación de la menor si no es con sus hermanas y, por lo tanto, en Vigo y con su padre.

SÉPTIMO.- Régimen de visitas

Ambas partes, de modo recíproco, y partiendo de su propia custodia, solicitan para la parte contraria la reproducción del mismo régimen de visitas ( art. 94 del CC ), que es el que en su día se estableció en el auto que resolvió sobre la aplicación del art. 158 del CC , lo que supone que es el que las dos tienen por más conveniente, razón por la que es el que se adopta. En consecuencia, se establece en favor de la madre el siguiente régimen de visitas:

1. Un fin de semana al mes, desde la salida del colegio el viernes (o el jueves, si su trabajo se lo permitiera), hasta las 20 horas del domingo, uniéndose los festivos y puentes al fin de semana al que sean contiguos. A falta de acuerdo, será el primer fin de semana de cada mes, salvo aquel en que haya un puente, que podrá ser elegido por la madre, aun cuando no fuera el primero.

2. Durante aquellos días en que, por el motivo que fuese, visite Vigo, las tardes de los días que dure su estancia, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siempre respetando las actividades extraescolares en que pudieran estar inscritas las menores.

3. Para los períodos vacacionales se mantiene el régimen ya establecido en su día en el convenio regulador que firmaron los progenitores en el proceso de divorcio.

SÉPTIMO.- Alimentos.-

La atribución al padre de la custodia de las hijas comporta que haya de fijarse a cargo de la madre, doña Flora , una pensión de alimentos como previene el art. 93 del CC . Ocurre que no se conocen ingresos de esta; es más, ha quedado dicho que carece de trabajo, pues no obstante ser aducida esta razón para trasladarse a Badajoz, ha quedado acreditado que, al final, ya no trabaja para la empresa Lytex, S.C. Que tiene obligación de contribuir al sostenimiento de sus hijas es evidente, pero en su actual situación no se le conocen otros ingresos que los que puedan provenir de su pensión compensatoria 800 euros, con los que ha de satisfacer el alquiler de su vivienda en Badajoz (480 euros). Siguiendo el criterio de la STS de 2 de marzo de 2015 , que prevé la posibilidad de suspender el pago de la pensión de alimentos mientras subsista en el progenitor deudor la imposibilidad económica de prestarlos, no señalamos ahora pensión alguna a la espera del momento en que la Sra. Flora se incorpore al mercado laboral, circunstancia que permitirá al demandante, a falta de acuerdo entre progenitores, solicitar la pertinente modificación de medidas para fijar, en función de sus ingresos, la pensión que corresponda.

OCTAVO.- Costas.-

La estimación de la demanda es parcial, por lo que no se hace condena en costas ( art. 394 de la LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

NOVENO.- Depósito .-

Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado en parte, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Ernesto , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 247/2014, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad y, en consecuencia, estimamos en parte la demanda sobre modificación de medidas formulada por el apelante contra doña Flora , y, en consecuencia, se atribuye la custodia de las tres hijas del matrimonio al padre.

El régimen de visitas en favor de la madre será el siguiente:

1. Un fin de semana al mes, desde la salida del colegio el viernes (o el jueves, si su trabajo se lo permitiera), hasta las 20 horas del domingo, uniéndose los festivos y puentes al fin de semana al que sean contiguos. A falta de acuerdo, será el primer fin de semana de cada mes, salvo aquel en que haya un puente, que podrá ser elegido por la madre, aun cuando no fuera el primero.

2. Durante aquellos días en que, por el motivo que fuese, visite Vigo, las tardes de los días que dure su estancia, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siempre respetando las actividades extraescolares en que pudieran estar inscritas las menores.

3. Para los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Carnavales y verano se mantiene el régimen ya establecido en su día en el convenio regulador que firmaron los progenitores en el proceso de divorcio.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.