Sentencia Civil Nº 171/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 334/2013 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00171/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 334/2013- M

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 171 de 2015

En LOGROÑO, a veinte de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1462/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 334/2013, en los que aparece como parte apelante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ' , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistida por el Letrado DON JAVIER BELLVER DALMAU, y como partes apeladas: 1.- 'LEVALTA, S.L.' y 'JORCON RIOJA, S.L.'representadas por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistidas por el Letrado DON JUAN CARLOS FERNANDEZ FERRACES; 2.- DON Eloy , representado por el Procurador de los Tribunales DON JOSE TOLEDO SOBRÓN, y asistido por el Letrado DON JOSE LUIS BELTRAN, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7-10-2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

' Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , de Logroño y , por tanto:

-Condeno a Levalta SL a que repare los problemas detectados en el portero automático, y los relativos a olores de los tubos de ventilación, descritos en el fundamento cuarto, de conformidad con los medios fijados en el fundamento séptimo de la presente resolución .

-Condeno a Levalta SL y a Jorcón Rioja SL a que reparen solidariamente el pilar agrietado, y las piezas de solado de portales defectuosas descritos en el fundamento cuarto, de conformidad con los medios fijados en el fundamento séptimo de la presente resolución.

-Condeno a Levalta SL y a Jorcón Rioja SL y a Jacinto a que reparen solidariamente el problema del asentamiento en la playa de la piscina y las humedades de sótano-garaje descritos en el fundamento cuarto, de conformidad con los medios fijados en el fundamento séptimo de la presente resolución .

-Condeno a Levalta SL y a Eloy a que reparen solidariamente el problema de filtraciones y escorrentías de agua en bacones descritos en el fundamento cuarto, de conformidad con los medios fijados en el fundamento séptimo de la presente resolución .

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas...'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 se alegaba, en esencia, y según su escrito:

' Por omisión, la falta de pronunciamiento de condena (según lo pedido por la actora convenientemente en el suplico de la demanda tras la modificación habida en el trámite de la Audiencia Previa), relativo a los siguientes puntos y codemandados.

I. Levalta SL ; responderá por los siguientes conceptos:

-Viviendas de planta primera frías por escaso aislamiento (ordinal 4.7 del informe pericial).

-Ruido producido por ascensor (ordinal 4.11 del informe pericial).

II. Don Eloy responderá por lo siguientes conceptos:

-Viviendas de planta primera frías (ordinal 4.7 del informe pericial).

-Ruido producido por ascensor (ordinal 4.11 del informe pericial).

Y

b) La parte del fallo que a continuación se trascribe y que integra el primero y último de los apartados de la resolución, de forma concreta los siguientes:

-Condeno a Levalta SL a que repare los problemas (...) relativos a olores de los tubos de ventilación, descritos en el fundamento cuarto, de conformidad con los medios fijados en el fundamento séptimo de la presente resolución .

-Condeno a Levalta SL y a Eloy a que reparen solidariamente el problema de filtraciones y escorrentías de agua en los balcones descrito en el fundamento cuarto, de conformidad con los medios fijados en el fundamento séptimo de la presente resolución.

Es decir, nos oponemos a la decisión tomada por el juzgador de instancia respecto del modo y manera en que se han de llevar a cabo las reparaciones, de los olores de los tubos de ventilación y del problema de filtraciones y escorrentías de agua en balcones ( no al hecho de que deban de reparar estos defectos) y ello por lo que se dirá más tarde...'

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por, Levalta SL , Jorcón Rioja SL y Eloy se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5-3-2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de omisión en la sentencia recurrida por la falta de pronunciamiento.

Tal alegación debe ser rechazada.

La omisión de pronunciamiento que se achaca a la sentencia recurrida se realiza respecto de dos aspectos concretos que son viviendas de planta primera frías por escaso aislamiento (ordinal 4.7 del informe pericial) y ruido producido por ascensor (ordinal 4.11 del informe pericial).

En primer lugar cabe señalar que la hoy apelante no interesó del juez ' a quo' que supliera esa posible omisión , conforme a lo ordenado por los artículos 215.2 establece que ' Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla' y el 459 LEC dispone que ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

De manera que al no haberse realizado tal petición de subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y siendo que su utilización es requisito imprescindible para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva que no podría ser objeto de pronunciamiento ' ex novo' por parte de este tribunal cuya competencia es estrictamente revisora ( artículo 456.1 LEC ).

Ahora bien, atendiendo al contenido del suplico de la demanda se observa que ciertamente respecto de Levalta SL y de Eloy se realizaba concreta petición de condena por ambos conceptos (f.-42 y 43 y modificaciones en el acto de la Audiencia Previa f.-496 ss), y de igual manera se observa que la sentencia recurrida contiene pronunciamiento expreso respecto de ambas en sus fundamentos de derecho y así respecto de la petición referida a las viviendas de planta primera frías por escaso aislamiento, se procede a realizar análisis de tal alegación en el Fundamento de Derecho Quinto al analizar el denominado en la sentencia recurrida '... punto 7' mientras que lo referido al ruido producido por ascensor aparece analizado en el Fundamento de Derecho Sexto, y en ambos supuestos para rechazar la petición.

Por lo tanto del cuerpo de la sentencia recurrida se desprende con total claridad que se ha rechazado la demanda en tales puntos, y si bien no se ha indicado en la parte dispositiva de la misma de manera expresa su rechazo, dado que se ha recogido aquello que sí se ha llegado a admitir, en base a las mismas argumentaciones del apropia resolución , cabe entender, sin mayor cuestionamiento, que sí se ha producido un pronunciamiento sobre tales peticiones y no cabe entender producido la omisión alegada.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de vicios en la construcción que deben ser reparados.

Se concretas en lo referido a las viviendas de la planta primera frías por escaso aislamiento y en ruido producido por el ascensor.

a) Respecto de las viviendas de la planta primera frías por escaso aislamiento.

La sentencia recurrida concluye este apartado, tras hacer referencia a los diversos informes aportados por los peritos, indicando que '... no cabe concluir con la necesaria certeza que se produzca un defecto constructivo en este punto, por lo que no procederá su reparación'.

Por la recurrente se critica la valoración de la prueba desarrollada por el Juez 'a quo' relatando aquellos extremos de los informes periciales así como la declaración de los peritos en el acto del juicio para señalar, según su versión, el error en que habría incurrido el juzgador.

Cabe indicar que conforme, entre otras, a la STS de 23-9-1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

Y al respecto también cabe reiterar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS, 18-10-1989 , 8-7-1991 , etc) y junto a ello ha de tenerse en cuenta la conocida y reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica ( SSTS, 20-11-2002 y 3-4-2003 ).

Sobre la base anteriormente indicada también debe señalarse, en cuanto a la carga de la prueba, que eI principio de aportación de parte, fundamental en nuestro proceso civil, hace recaer sobre los litigantes la carga de alegar al proceso los hechos a que la controversia se contrae para su consideración por el tribunal así como la de probar los hechos alegados.

Y en atención a la prueba desarrollada en el procedimiento es evidente que existe, cuando menos, una cierta discrepancia entre los peritos que han intervenido y han emitido informe al respecto.

El punto de partida se tiene en el informe emitido por el perito de la parte demandante, D. Alejandro , en el que se establece al respecto y tras descripción del sistema de calefacción empleado, indicó que se observa la existencia de aislamiento térmico en el falso techo (f.-114 ss) tipo fibra de vidrio '... entre el falso techo del soportal y el forjado de techo de planta baja' (f.-118) respecto del cual se indica que '... ni es adecuado, ni está correctamente dispuesto...' (f.-119) señalando respecto de tal colocación (f.-176) que:

'... es muy ineficaz, ya que la cámara de aire que se crea entre el aislamiento térmico y la parte inferior del forjado, está prácticamente a la misma temperatura que el exterior del edificio, no quedando así aislada térmicamente las viviendas. Esto se produce porque este aislamiento, se dispone ' en manta' y aunque se coloque con mucho interés, las juntas nunca quedan estancas, y se producen pérdidas de aislamiento, casi totales....'.

Y en cuanto a la solución a tal cuestión:

'... proponemos, si se quiere manteniendo el aislamiento térmico existente, realizar un aislamiento térmico adicional, como por ejemplo proyectar 4 cm de espesor de espuma de poliuretano in situ bajo el forjado de techo de planta baja. Evidentemente esto ahora es más costoso y difícil que haberlo hecho en obra,...'

Por el contrario en el informe emitido por el perito Sr. Cesareo (f.-428-429) concluye descartando la existencia de defectos y en el mismo tras indicar la extrañeza que le produce que únicamente sean en uno de los nueve portales el problema y que no a todas las viviendas de la planta primera sino únicamente a dos de las cinco existentes, indica que '... está colocada una manta de fibra mineral de 5cm de espesor , cuando la prevista en el proyecto era de 3 cm y la colocación de techos es perfecta' continúa señalando en cuanto a la colocación de las mantas que '... en las fotos del informe de la demanda, no deja percibir una mala colocación, ya que las mantas están tocándose unas con otras, de forma que la junta, a efectos térmicos es inexistente, apenas se aprecia la línea de separación que marca los bordes de una y otra. Incluso hay zonas en las que las mantas están solapadas, lo que equivale a duplicar le espesor en los lugares de unión.'

Por parte de la perito Palmira se indicó (f.-446-447) también señalando la extrañeza de que únicamente afecta a las vivienda 1º A y 1º C y no al resto del mismo portal y no a las restantes, de un total de 22, indica que sí existe aislamiento colocado, '... el mismo en todos los casos: manta de lana de vidrio de 5 cm de espesor...' señalando igualmente que '... de las fotografías que se adjuntan con el informe de la demanda, no se desprende en ningún caso que las mantas de lana mineral estén mal colocadas...' y señala que ' Este tipo de material se extiende sobre le falso techo, disponiendo las mantas unas junto a otras y al tresbolillo; no se puede por tanto aseverarse que sea inadecuado, ni que las pérdidas por esas juntas sean totales, como se dice en el informe de la demanda. SI esto fuera así deberían entonces quejarse todos los inquilinos de todas las viviendas situadas en la primera planta, pues todo el aislamiento está colocado de la misma forma en toda la promoción, e insisto, está bien colocado'.

El perito judicial Gervasio en su informe indicó que:

'... es a mi parecer también un defecto producido por una mala ejecución, lo que quiere decir que viene de la fase de ejecución y derivado de un mal trabajo por parte de la constructora. Así que es esta también, la responsable a mi entender de este desperfecto.

La solución aportada de todos modos a mi entender no es la optima, ya que se podría pegar el aislamiento existente al techo mediante distintos tipos de enganches que hay en el mercado. Aquí habría una mejora notable, pero si esto fuera insuficiente, se puede poner una nueva capa de aislamiento mediante le mismo sistema de enganches. Siendo las molestias de todo esto mínimas, ya que se puede desmontar el techo por sectores y la colocación de este tipo de aislamiento es fácil, rápida y cómoda'.

Con base en todo lo anterior e independientemente de las valoraciones que pueda realizarse sobre la subjetividad de la percepción de frio en la vivienda, que no deja de ser cierto pero que en el presente supuesto cuenta con la corroboración objetiva de una mala colocación de un sistema de aislamiento que parece correcto en términos generales y ello tanto respecto del material empleado, manta de fibra de vidrio, como en el grosor de la misma 5 cm, pero respecto del cual la simple apreciación de los informes aportados por la demandante así como del perito judicial permiten concluir con base suficiente que existe una colocación del aislante térmico que no es correcta, y tras rechazarse que la solución pase por elevar la temperatura del termostato o prolongar el funcionamiento de la calefacción, puesto que parece evidente que nadie debe soportar el gasto en calefacción de algo que se ha realizado mal, se debe llegar a la conclusión, contraria en este punto a lo recogido en la sentencia recurrida, de que existe un defecto en cuanto al diseño de la colocación del aislante, y en este sentido cabe señalar lo indicado por el perito de la demandante con el soporte de las fotografías realizadas del falso techo y de la distribución del aislante (f.-176) en el que se recoge:

' Esto[el defecto en el aislante] debería haberse previsto por parte del director de obra, sobre todo cuando el mismo falso techo en el que se cola la manta, existe instalación eléctrica para alumbrado de la zona libre privada, lo que hace imposible dar continuidad a la junta de la mantas de fibra de vidrio. Por añadidura, este sistema es poco efectivo recién terminada la obra, pero a medida que avanza el tiempo, que hay que hacer mantenimiento o sustitución d elementos en la instalación eléctrica, se mueven más las manteas, y termina por resultar absolutamente insuficiente.'

y en la ejecución de la obra, en cuanto a la colocación del aislante térmico, y en este sentido la solución propuesta por el perito judicial parece ajustada a las necesidades de una correcta ejecución y a un coste adecuado del mismo, por lo tanto, se estima en este punto el motivo de recurso y se condena Eloy a Levalta SL y a Jorcon Rioja S.L a su reparación en la manera indicada por el perito judicial en su informe.

b) Respecto del ruido producido por el ascensor.

Esta alegación da lugar a su vez a dos cuestiones que merecen ser objeto de consideración separada puesto que la primera es de un carácter técnico y de validez de prueba referida a las mediciones realizadas de ruido en las viviendas por motivo del ascensor y la segunda tiene una consideración más jurídica al hacer referencia a la ordenanza aplicable a la edificación y cuestión objeto de litigio.

a') Sobre la homologación y calibración de los aparatos utilizados y su valor probatorio.

En el informe de la parte demandante y ahora recurrente se recogía por el perito (f.-178) en cuanto a deficiencias en el apartado 5.11 el ruido producido por el asc3ensor., indicándose que el aislamiento no funciona correctamente, señala que deberían realizarse mediciones de ruidos de forma más específica en cada vivienda y concluía el apartado indicado que:

' Deberán tomarse medias para insonorizar, o mejorara las condiciones acústicas actuales del ascensor, y su hueco de instalación, que no son otras que insonorizar y mejorar el puente acústico entre las partes metálicas de la instalación y la obra de fábrica. Además deberán realizarse obras de aislamiento acústico en las viviendas en las que el resultado de la medición no cumple con la normativa'.

Y para su arreglo establecía una partida (f.-187) por importe de 75.000.-euros.

Por su parte el perito judicial indicó al respecto (f.-545) que:

' Tomo los informe acústicos aportados por la parte demandante y los tengo por buenos'.

Es precisamente el informe origen, puesto que no hay ninguna otra medición acústica realizada, sobre lo que se plantea la mayor discusión y ello en relación con su validez como tal informe y la validez de las conclusiones alcanzadas en el mismo.

Se aportó con la demanda en el ' Informe pericial sobre deficiencias en residencial de viviendas' un informe de medición de ruidos en apoyo de tales alegaciones (f.-191 y ss) conforme al cual en el ascensor del portal de C/ DIRECCION001 nº NUM000 en la vivienda NUM001 no cumple con la ordenanza de ruidos o al señalarse que se alcanzan los 35,2 dB frente a los límites de 32,73 dB; de igual manera en el portal de C/ DIRECCION001 nº NUM002 en la vivienda NUM003 , que frente a los 32,53 arroja un nivel de 40,5 dB; en el portal de la C/ DIRECCION002 nº NUM004 en relación con la vivienda NUM003 frente a 33,10 dB arroja un resultado de 33,20 dB y en el de C/ DIRECCION002 nº NUM005 en la vivienda NUM006 frente a 32,65 dB arroja un resultado de 39,40 dB y en el de la C/ DIRECCION002 nº NUM007 en la vivienda NUM003 frente a 32,48 dB arroja un resultado de 33,50 dB.

Se acompañaba como documentación el ' Certificado de calibración del sonómetro' el cual se refería al apartado de la marca CESVA, modelo SC310 con identificación T229773 con fecha de calibración el 16-2-2011 (f.-210 y ss).

Las mediciones, según se indica en el informe pericial, se realizó por el Ingeniero Técnico Industrial en dos visitas realizadas para la medición acústica los días 1-6-11 a las 8 horas y el 2-11-2011 a las 10, 13 y 19 horas, señalándose que para su medición se habían utilizado los siguientes instrumentos de medida (f.-198):

Sonómetro Cesva SC-310 nº serie 10342174.

Calibrador Rion NC-74, Nº serie 50441101.

Es sobre esta base que no cabe sino coincidir con lo señalado en la sentencia recurrida y es que respecto del sonómetro no se aporta certificado de calibración ya que el aportado corresponde a otro aparato, junto a ello que el certificado que se aporta se basa en prueba realizada el día 16-2-2011, tal y como se desprende de propio certificado y por lo tanto de fecha posterior a la de la realización de las pruebas en las fechas indicadas en el propio informe y junto a ello que no se aporta certificado alguno sobre le calibrador.

La conclusión que cabe alcanzar al respecto pasa forzosamente por la conclusión recogida en la resolución recurrida que no es otra, en esencia, que la ausencia de la validez de los resultados arrojados que se pretende utilizar en el procedimiento por proceder de aparatos respecto de los cuales no se ha acreditado su debida certificación y calibración.

Teniendo tal conclusión en consideración y puesto que la carga de la prueba de la nocividad de las inmisiones corresponde a la actora, deberán desestimarse sus pretensiones sobre el particular de acuerdo con las disposiciones en materia de carga probatoria que atribuyen al actor la de los hechos que fundamentan su pretensión ( art. 217 LEC ).

b') Sobre la normativa aplicable en materia de ruidos a la edificación.

Cabe señalar al respecto que la licencia de obras fue concedida el día 13-1-2006 (f.-58) y el Certificado Final de Obra señala su finalización el 11-8-2008 contando con el visado del Colegio de Arquitectos a fecha 4-9-2008 (f.-60).

Por lo tanto la normativa aplicable era, conforme se indicaba en Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, por el que se aprueba el documento básico"DB-HR Protección frente al ruido"del Código Técnico de de la Edificación y se modifica el Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación en su Disposición Transitoria 2ª, y hasta el 24 de abril de 2009, el Real Decreto 1909/1981, de 24 de julio , por el que se aprueba la norma básica de la edificación NBE CA-81 sobre condiciones acústicas en los edificios, modificada por el Real Decreto 2115/1982, de 12 de agosto, pasando a llamarse NBE CA-82, y revisada por Orden de 29 de septiembre de 1988, pasando a denominarse NBE CA-88, sin perjuicio de su derogación expresa en la disposición derogatoria única de este real decreto.

Junto a ello debe atenderse a la normativa municipal que en presente supuesto plantea cuestionamiento puesto que la Ordenanza de protección del medio ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones en la ciudad de Logroño fue aprobada por Acuerdo Plenario de 3 de noviembre de 2005 y publicada en el Boletín Oficial de La Rioja nº 150, de 15 de noviembre de 2005 con entrada en vigor el 15-2-2006 fecha para la cual ya tenía concedida la Licencia de Obra y que establece en su art. 2:

' Artículo 2

2.1.- Quedan sometidas a las prescripciones establecidas en esta Ordenanza todas las actividades, instalaciones, establecimientos, edificaciones, equipos, maquinaria, obras, vehículos y en general cualquier otro foco o comportamiento individual o colectivo, que en su funcionamiento, uso o ejercicio genere cualquier tipo de contaminación acústica dentro del término municipal de Logroño.

2.2.- Las actividades, instalaciones y obras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ordenanza se deberán adecuar a las normas establecidas en la misma según lo dispuesto en la Cláusula Transitoria Primera.'

Y en la indicada cláusula Transitoria Primera indicaba:

' Las actividades en posesión de Licencia Municipal de Apertura y Funcionamiento o en tramitación, deberán ajustar sus instalaciones a los requisitos establecidos en la presente Ordenanza:

- En el plazo máximo de 4 años, a excepción de las actividades incluidas en una Zona de Protección Acústica Especial (ZPAE), para las que el plazo máximo será de 2 años.

- En el momento en el que soliciten cualquier tipo de modificación en las Licencias de que disponen, incluidos los cambios de titularidad.

- En el momento en que sea confirmada por resolución firme sanción por la comisión de dos infracciones leves, o por una grave o muy grave.'

Hasta tal fecha la normativa aplicable venía determinada por la Ordenanza de 29-10-1985 (Boletín Oficial La Rioja de 5-11-1985) y respecto de la cual 'aparentemente' se ajustaba a sus parámetros.

Sin embargo la cuestión en si misma carece de relevancia en este supuesto concreto por cuanto que no existe elemento probatorio como tal, atendiendo a los argumentos recogidos en el anterior apartado, que permita afirmar que existe una vulneración de cualquiera de las normativas señaladas.

TERCERO.- Respecto de la alegación referida a la forma en que se determina en la sentencia recurrida la reparación de las deficiencias determinadas en cuanto a la entrada de olores por los conductos de ventilación y respecto de las filtraciones y escorrentías de agua en los balcones.

a) Respecto de la entrada de olores por los conductos de ventilación.

La cuestión queda circunscrita al modo de reparación de un defecto sobre cuya existencia no existe controversia, puesto que la recurrente sostiene la procedencia del modo de reparación propuesto en su informe frente al establecido por el Juez sobre la base del informe pericial judicial.

En la demanda el informe pericial aportaba solución (f.-174):

' Conducto individual de locales.

Al parecer, el problema está resuelto, en los locales en los que se ha actuado, en un primer momento, introduciendo un nuevo conducto desde arriba hasta abajo.

Por lo tanto, habría que aplicar esta solución a los locales que todavía no se ha aplicado, y en los que se ha aplicado parcialmente.

Conducto de campanas extractoras.

Para solucionar este problema, se debería verificar, que los locales que tiene campana extractora instalada, lo han conectado al conducto habilitado apara ello, Si no es así, conectarlo correctamente'.

En la sentencia recurrida se opta por el Juez por la solución indicada por el perito judicial el cual en su informe (f.-534 y ss) indicaba, tras visita de los lugares y entrevista con los vecinos quienes le explicaron el problema, que:

'... a mi parecer puede haber una solución mejor y más fácil de ejecutar. En este caso yo colocaría unos motores de extracción en el extremo superior de los conductos o en el techo del capuchón que cubre todos los conductos para obligar a una más rápida y favorecedora extracción del humo y los aires. Siendo en este caso la mejor solución ya que no es destructiva y se va a poder llevar a cabo en todas las chimeneas de forma fácil y rápida, cosa que la introducción de nuevos tubos no es posible en todos los casos y el movimiento de estos dentro del hueco de paso de los tubos de chimenea, puede ocasionar desperfectos de manera indirecta'.

La valoración de la reparación que realiza el perito de la demandante ascendía a 21.600.-euros (f.-185) frente a los 11.250.-euros de la solución propuesta por el perito judicial (f.-557).

b) Respecto de las filtraciones y escorrentías de agua en los balcones.

La cuestión, al igual que en el anterior apartado, queda circunscrita al modo de reparación de un defecto sobre cuya existencia no existe controversia, puesto que la recurrente sostiene la procedencia del modo de reparación propuesto en su informe frente al establecido por el Juez sobre la base del informe pericial judicial, si bien con una precisión en lo que hace referencia al origen de las filtraciones.

En la sentencia recurrida se indica por el Juez la existencia del defecto en el Fundamento de Derecho Cuarto y en el Fundamento de Derecho Séptimo se establece la solución que se estima ajustada.

Del texto de su recurso parece entenderse que existirían dos problemas, uno por la indebida evacuación del agua de lluvia de los balcones de la planta NUM008 y otra las filtraciones y escorrentías de agua en los balcones de la planta NUM009 y que en la sentencia únicamente se da solución a una de tales causas mediante la colocación de un vierteaguas y un goterón nuevo a lo largo del peto del balcón.

Del análisis de la sentencia así como de la solución propuesta cabe concluir rechazando la existencia del problema que la recurrente sitúa en la evacuación de agua de lluvia de los balcones de la planta NUM008 .

A tal efecto conviene hacer un somero repaso de los diversos informes aportados, en lo que ahora interesa.

En el informe pericial de la parte demandante se recogen como causas de las filtraciones y escorrentías de agua de los balcones e motivos:

' 1º.- Los balcones de las viviendas, tiene sus petos de metal y vidrio, materiales que dejan discurrir fácilmente por su superficie exterior las aguas de lluvia que caen sobre ellos. Una vez que el agua llega a la parte inferior de los petos, ésta discurre por el techo del balcón de la vivienda inferior, llegando a formar gotera.

Esto sucede porque le agua se filtra entre la carpintería de aluminio y el angular que existe en la parte más baja del peto.

Además, esta escorrentía se ve agravada si el falso techo de la vivienda inferior tiene una mínima caída hacia el interior de la vivienda, llevando las aguas hasta la fachada del edificio en el interior de los balcones.

2º.- Los balcones de las viviendas de la última planta, la NUM008 tienen un sistema de recogida y salida de agua de lluvia que no es habitual ni eficaz en superficies de este tipo, es decir, sin techo. Este sistema de expulsión de agua de balcones es eficaz en las plantas inferiores, pues cada una de ellas está bajo techo.

Los balcones de la planta NUM008 recogen el agua de lluvia que cae en la totalidad de su superficie, ya que los pequeños aleros que cubren parte de los balcones vierten el agua de lluvia directamente a los propios balcones.

El sistema de recogida de agua utilizado es para lluvias o entradas de agua ocasionales, no para tener que recoger el agua siempre que llueve, como es el caso al no tener techo, pues en estos suelos no existe sistema de impermeabilización, y si el pavimento no tiene las pendientes perfectas, el agua no llega a salir por el conducto, y se estanca en charcos (fotografías 19 a 21), que llegar a empapar el forjado y a filtrarse entresuelo y peto, y a gotear encima del falso techo del bacón de la vivienda inferior. Si este falso techo, tal como se ha dicho anteriormente, tiene pendiente hacia la fachada, las aguas van en esa dirección irremediablemente.

3º.- El tubo que echa aguas afuera, recogidas de la lluvia en el interior de los balcones, cae hacia el exterior del edificio (fotografía 18), pero en ocasiones, por acción del viento lo echa al techo y suelo del balón de la planta inferior....'.

El perito de la parte demandante propone como solución de estos problemas (f.-173):

'... ejecución de un sistema de recogida de agua de lluvia en los balcones de la planta NUM008 mediante sumideros, con su correspondiente sistema de impermeabilización de suelo. Esta red de recogida de agua se conectaría a la red de saneamiento pluvial del edificio.

También se propone modificar la pendiente de los falsos techos de todos los balcones si éstos tuvieren caída hacia la fachada del edificio, dejándola hacia el exterior de los balcones.

Se alargarían los conductos de desagüe actúales de los balcones de la planta NUM009 a la planta NUM010 '.

La solución ofrecida por el perito de la demandante supone un coste de 40.800.-euros (f.-185).

En la pericial realizada por Cesareo , respecto de Eloy , señala al respecto, y tras indicar la necesidad de realizar un adecuado mantenimiento y limpieza de los desagües, y reconociendo la existencia de las manchas producidas por el agua, señala que (f.-425):

'... es probable que el perfil del borde no funcione correctamente como goterón y el agua resbale hacia el interior por acción del viento y una vez allí canalizada por las lamas del falso techo, gotee aleatoriamente por donde encuentra más facilidades.'

Señalando como solución:

'...colocar un perfil de aluminio, con sección en forma de L, para que haga las veces de goterón en el borde, impidiendo que el agua que escurre por la fachada pase al interior del techo de las terrazas de la planta NUM009 '.

La pericial realizada por Palmira para Levalta y Jorcón señala el motivo, en su opinión de los problemas, y propone como solución (f.- 445):

'...colocación en el espacio que queda entre el falso techo del balcón de la Planta NUM009 -de lamas de aluminio- y el forjado del techo de esa misma planta, de una canaleta de recogida de pluviales, que las evacúe al exterior fuera de la proyección de la planta de las terrazas de la planta NUM009 '.

Frente a tal problema el perito judicial en su informe (f.-530) señala que:

'...todo este tipo de problemas viene derivado de una mal diseño del peto del balcón de la plata NUM008 (...) también se ha visto una pendiente incorrecta en el techo de la planta NUM009 ...'.

Indicando igualmente los cuatro factores concurrentes, para llegar a ofrecer una solución, discrepando de la ofrecida por el perito de la parte demandante y que consistiría en:

'...colocaría un vierteaguas y un goterón nuevo a lo largo del peto del balcón. El vierte aguas se colocaría justo encima de la rejilla de ventilación de la mepansa, y para cubrirnos en salud a todo lo largo del peto y un goterón a lo largo de todo el peto justo en la esquina del peto con el techo de la planta NUM009 ...'

De todo lo expuesto parece desprenderse que existe un problema cierto y acreditado que se concreta en el techo de los balcones de la NUM009 planta sin que parezca que exista problema alguno en los viviendas de la NUM008 planta derivados de una entrada de agua en las mismas consecuencia de una indebida evacuación del agua de lluvia que caen sobre sus terrazas desprovistas del techo que para el resto de las viviendas supone la existencia de las viviendas superiores, de manera que considerando que existe mayor número de puntos de evacuación de agua en los balcones de la planta NUM008 , que ciertamente deben ser objeto de adecuado mantenimiento, y junto a ello los indicados informes periciales sobre la posible causa del problema y posible solución al mismo, cabe concluir que la propuesta por el perito judicial y admitida por el Juez de Instancia, cabe ser considerada ajustada a las circunstancias del caso, sin considerarse por lo tanto necesario la realización de las obras que el perito de la demandante propone, ciertamente de un valor notablemente superior a las indicadas por el perito judicial

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, en tanto que se ha producido una estimación parcial del recurso de apelación, cada parte atenderá a las causadas a su instancia y las comunes en su mitad en cuanto a las originadas en esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 7-10-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1462/2011 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 334/2013, debemos revocarla parcialmente a los efectos de condenar conjunta y solidariamente a Eloy , Levalta SL y a Jorcon Rioja S.L a su reparación en la manera indicada por el perito judicial en su informe.

Sin imposición de costas procesales.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.