Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 414/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000414/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA

Autos de Modificación Medidas Contencioso - 002445/2012

SENTENCIA Nº 171/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 2445/12 -Rollo nº 414/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, entre las partes: como actor Dª Sara , representado por el/la Procurador/a D. Mariano Díaz Carrió y dirigido por el Letrado Dª Mª Milagros Lacárcel López, y como demandado D. Jacinto , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Córdoba Estebán y dirigido por el Letrado D. Benito Sánchez Martos. En esta alzada actúan como apelante Dª Sara , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Sr. Sánchez Cabezas y como apelado D. Jacinto representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Sr. Tormo Ródenas.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 2445/12, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por el Procurador D. Mariano Díaz Carrió en nombre y representación de Dª Sara contra D. Jacinto , se modifica la sentencia nº 30/2011 de diecisiete de enero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja , seguidos en el referido Juzgado bajo en número 1159/2011 y respecto del convenio regulador aprobado de fecha 29 de de abril de 2005, en los siguientes extremos:

1.- Se suspende el régimen de visitas establecido en tanto D. Jacinto se encuentre en situación de desempleo, pudiendo no obstante visitar a la menor en Huelva, previa comunicación a la madre y siempre sujetándose a la propia disponibilidad de la menor. Se mantiene el régimen de comunicación vía telefónica o telemática del padre con la menor todos los lunes y miércoles entre las seis y media de la tarde a las ocho y media de la tarde.

Todo ello sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Sara exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Jacinto emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 414/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de abril de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas en el particular relativo a la negativa a privar al demandado de la patria potestad de la menor.

Considera la apelante que, en este punto, existe un error en la valoración de la prueba, pues existen documentos que acreditan que el padre ha mentido en su declaración pues desarrolló actividad laboral en los años 2011 y 2012 y sin embargo no ha pagado cantidad alguna por alimentos a favor de su hija. Tampoco se ha desplazado a Huelva para ver a la menor ni ha tenido contacto telefónico o telemático con la misma, lo que muestra una desatención afectiva a la menor por parte de su padre. Ello se repite en la fecha de la demanda, pues cobrando la prestación por desempleo tampoco ha pagado cantidad alguna, siendo incierto que la falta de contacto sea debida a la distancia entre Torrevieja y Huelva. Subsidiariamente entiende que debe privarse al mismo de todo régimen de visitas.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. Insiste en que la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas viene motivada por el desplazamiento de la madre con la menor a Huelva y por su situación económica que no le permite pagarse dicho desplazamiento. Estos hechos ya estaban presentes en el convenio por lo que no se han alterado las circunstancias y no procede la supresión de la patria potestad.

Por el Fiscal se solicita la desestimación del recuso al ser la sentencia apelada ajustada a derecho y a las pruebas practicadas.

Segundo: Supresión de la patria potestad .

Planteados en los términos anteriores el objeto de este recurso de apelación, debe anticiparse que el mismo será desestimado y confirmada la sentencia apelada haciendo nuestros los fundados argumentos de dicha resolución y la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora a quo, entendiendo que no existe causa alguna que justifique la privación de la patria potestad pretendida a través de este recurso.

Como señala la STS de 6 de junio de 2014 ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.Esta doctrina implica que no en todos los casos de desatención más o menos grave de las obligaciones paternas con relación a los hijos menores de edad implica de forma automática la privación de la patria potestad, lo que implica la necesaria atención al caso concreto enjuiciado.

Como recordábamos en la SAP Alicante (9ª) de 31 de enero de 2012 , sobre este tipo de controversias relativas a la privación de la patria potestad se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la STS de 12 de julio de 2004 , cuando dice que ' El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.

Se trata, al fin, de decisiones determinadas por el interés del menor valorado en cada caso, a la luz de las circunstancias concurrentes....El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contra rio a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contra rio, su formación integral y su integración familiar y social.'.

En este concreto caso objeto de enjuiciamiento, consideramos que no concurre ninguno de los supuestos legalmente exigidos para acordar la privación de la patria potestad, ni tampoco del régimen de visitas, sin perjuicio de mantener la suspensión de dicho régimen acordada en la sentencia apelada mientras dure la situación de desempleo del apelado. En efecto, del análisis de las pruebas practicada en las actuaciones, consistentes en la escasa documental aportada por ambas partes así como la obtenida del PNJ y los interrogatorios de actora y demandado en el acto del juicio que han podido ser apreciados por este tribunal al visionar la grabación de dicho acto, se obtiene la misma conclusión que la juzgadora de instancia, que no es otra que la falta de relación a todos los niveles entre el padre y su hija menor de edad, así como la imposibilidad de aquel de poder mantener dicha relación. Existe un incumplimiento de los deberes paterno - filiales por el apelado, pero tal incumplimiento está parcial justificado en circunstancias externas y ajenas a la voluntad del padre y por ello no procede adoptar una medida tan extrema como es la privación de la patria potestad, medida a la que expresamente se opone el propio demandado, tal como declaró en su interrogatorio en juicio. Y a esta conclusión se llega por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar el padre no ha abonado la pensión de alimentos fijada en el convenio de mutuo acuerdo, hecho expresamente reconocido por éste en su interrogatorio en juicio, pero no consta que este incumplimiento haya sido buscado de propósito o suponga una clara desafección hacia su hija, pues está explicado y parcialmente justificado. Es cierto, como señala la parte recurrente, que a pesar de tener algunos ingresos desde 2011 (4805,23 € en el año 2013 por prestaciones de desempleo, folio 93; 11.349 € en el año 2012, folios 98 y 99), constando en el informe de vida laboral obrante a los folios 100 a 105 de las actuaciones que desarrolló actividad laboral entre el 23 de junio de 2011 al 30 de septiembre de 2012, lo cierto es que desde esta última fecha las únicas cotizaciones que constan en las actuaciones se corresponden con el cobro de prestaciones o subsidios de desempleo, lo que viene a confirmar lo señalado por el apelado en su interrogatorio de estar en paro y su propia imposibilidad de en contra r un empleo. No cabe duda alguna de que el padre podría, y debía, haber hecho un esfuerzo para abonar, al menos en los periodos en los que trabajó la pensión de alimentos pactada, pero es indudable que desde septiembre de 2012 solo cobra algunas prestaciones temporales de escaso importe y tiempo de abono con las que debe de atender a sus propias necesidades. Privar la patria potestad por este hecho sería tanto como castigar situaciones involuntarias y dependientes de factores externos no controlables por el apelado. Hay incumplimiento, no cabe duda alguna, pero también hay una justificación del mismo que impide que pueda considerarse la situación actual como un abandono o dejación absoluta de sus obligaciones, lo que exigiría una voluntad que no parece existir en este caso.

2.- Por lo que respecta al régimen de visitas está totalmente probado que el apelado no ha visto a su hija nada más que en ocasiones aisladas y hace ya varios años, así lo reconocieron ambos progenitores en sus respectivos interrogatorios en juicio. También está reconocido por ambos que ni siquiera existe una comunicación telefónica o telemática entre el padre y la hija. Sin embargo no es posible basar en estos hechos la privación de la patria potestad pretendida. Por un lado, como señala la juez a quo en su sentencia, existen contra dicciones entre ambas partes en sus interrogatorios sobre las causas de esta falta de comunicación, declaraciones en las que cada uno de ellos pretendió quedar en buen lugar y desplazar hacia la otra parte la responsabilidad de la falta de comunicación con la menor. No se trata de entrar en valoraciones al respecto pues no hay dato alguno en las actuaciones que justifique quien tiene razón en sus manifestaciones, pero esta contra dicción impide poder considerar que el demandado ha hecho una dejación voluntaria y consciente de sus posibilidades de comunicación con la menor que, dada su corta edad, siempre tienen que llevarse a cabo a través de la madre. Por lo que respecta al cumplimiento del régimen de visitas no cabe duda alguna que la distancia entre Ayamonte y Torrevieja, lugares de residencia de cada uno de los progenitores y de la menor, es importante, por lo que la propia situación económica del Sr. Jacinto y de la Sra. Sara condicionan estas posibilidades de contacto directo entre el padre y la hija. La propia apelante reconoció en su interrogatorio que ella sabía que el padre no iba a poder venir a ver a la niña a Huelva, aunque esperase otro tipo de comunicación. De nuevo nos en contra mos ante una situación no buscada por el apelado, pues el cambio de residencia a la provincia de Huelva fue una decisión de la Sra. Sara , que impide que podamos considerar la existencia de causa para privar de la patria potestad al demandado.

3.- También se echa en falta en este proceso la existencia de algún informe pericial psicológico o psico social que permita conocer el beneficio o perjuicio que la privación de la patria potestad pueda tener para la menor. No se ha realizado ninguna prueba en este sentido y el superior interés del menor lo hubiera exigido para una medida tan drástica como la de privar de la patria potestad a uno de los progenitores.

4.- Por último tampoco es posible suprimir el régimen de visitas sino que debe mantenerse la suspensión acordada y el mantenimiento de las vías de comunicación telefónica o telemáticas fijadas en la sentencia apelada. El interés de la menor así lo exige mientras no se pruebe que dicha comunicación, si efectivamente llega a producirse, es perjudicial para la misma o que de una forma decidida el Sr. Jacinto no utiliza esta vía para ir recuperando una relación que al momento de la sentencia de primera instancia no existía.

Por todo lo anterior procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero: Costas de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Sara , contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 2445/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.