Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 183/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00171/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 398/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 183/16, entre partes, como apelante y demandante DON Mateo , representado por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección de la Letrado Doña María Nélida Fernández Rodríguez, y como apelada, demandada e impugnante DOÑA Laura , representada por la Procuradora Doña María del Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Díaz Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción González Escolar, en nombre y representación de Mateo contra Laura , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; sin particular condena de costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Mateo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Mateo se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Laura , ejercitando una acción dirigida a ejecutar obras de conservación en el edificio común, tratándose de un inmueble de dos plantas, perteneciendo la planta baja a la demandada y la planta superior al actor. Solicita el demandante se dicte sentencia en la que se declare la necesidad de la obra interesada, esto es, la restitución del forjado que sirve de suelo a la planta alta del edificio y de techo a la planta baja conforme al proyecto elaborado por ' Luis María ' o por el que resulte de la prueba que se practique en el momento procesal oportuno, así como que se declare la obligación de la demandada a ejecutarla, lo que conlleva tanto la que se ha de realizar en su vivienda, como en el abono del 50% de su coste, de tal modo que si no lo hiciera se sustituya su voluntad por la orden judicial pertinente, realizándose a su costa en la parte que le corresponde, esto es, en el 50%. Igualmente solicita la indemnización de los perjuicios que está sufriendo el actor en tanto la demandada no asuma la obligación que le compete.

A la pretensión actora se opuso la demandada por no considerar necesaria la obra pretendida, considerando que la misma presenta el carácter de una mejora, acotando con el art. 395 del CC que dispone: 'Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo puede eximirse de esta obligación el que renuncia a la parte que le pertenece en el dominio'.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Argumenta el órgano de instancia, tras centrar la controversia de la presente litis sobre el carácter o no necesario de la obra pretendida y tras analizar la prueba practicada, que no hay constatación de la necesidad de llevar a cabo la pretendida obra de sustituir el forjado de madera existente por uno de hormigón. Señala el Juzgador 'a quo' que a pesar de las explicaciones del perito Arquitecto Sr. Luis María se debía haber mostrado una prueba de mayor evidencia del mal estado del forjado, máxime si se pone en relación con el importante montante económico de las obras a llevar a cabo, cuantificadas en más de 29.000 €. Igualmente se señala el interés del Arquitecto y del contratista, que son padre e hijo, de que se acuerde la ejecución pretendida, en cuanto serían las personas que intervendrían en la reposición del forjado; alega el Juzgador que no se comprende, en suma, como de ser cierto el agotamiento de la madera, su abombamiento y la existencia de carcoma y su fácil apreciación no se aporta algún tipo de documento gráfico que lo ilustre. Al contrario, la fotografía del forjado aportada por el perito designado por la demandada, extraída del proyecto de actuación, impide concluir que el forjado del inmueble esté en situación de agotamiento próximo a la ruina. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación, formulando impugnación la parte apelada en cuanto a las costas.

SEGUNDO.-Reitera la parte recurrente la necesidad de ejecutar las obras interesadas en su escrito rector, acota con la prueba practicada, y concretamente con la pericia del Arquitecto cuyo informe se presentó con la demanda y que se ratificó en el acto del juicio, e igualmente reitera, extremo que ha sido resuelto mediante auto de la Sala de fecha 4-5-2.016 sobre la necesidad de acordar como prueba en la segunda instancia un perito de designación judicial, prueba esta que subsidiariamente solicita como diligencia final. Por su parte la demandada se opone al recurso y fórmula impugnación. Esta última se articula sobre la base al art. 394 la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando la impugnante la imposición de las costas a la parte actora, revocando en consecuencia el pronunciamiento de la recurrida que no hace especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, alegando el Juzgador la existencia de versiones contradictorias sobre el estado del inmueble y la dificultad de definir el carácter de obras de conservación del mismo. En cuanto a la oposición al recurso, sostiene la apelada que el Arquitecto de la parte actora se había contradicho con lo manifestado en el proyecto redactado el día 13 de julio de 2.003, acotando con el documento núm. 1 de los acompañados con su escrito de contestación a la demanda, consistente en el informe del Sr. Calixto , Aparejador, y concretamente con la hoja 2º del citado informe. Asimismo manifiesta la parte apelada que el edificio se encuentra en un estado de conservación bueno y que aunque la escritura de 31 de febrero de 2.012, en la que Doña Laura adquiere la planta baja, se dice que se encuentra en mal estado de conservación, la propia demandada en la confesión judicial manifestó que ello no era así y que la casa siempre estaba habitada y sigue estándolo. Considera finalmente improcedente la parte apelada la designación de un perito judicial y niega la existencia de error en la valoración de la prueba, acotando con las manifestaciones del perito propuesto a su instancia, Don Gonzalo .

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que la apelación se centra fundamentalmente en la valoración de la prueba y en si la misma lleva a la consideración de que es obra necesaria la interesada por la parte demandante. Así las cosas, debe señalarse que como se manifiesta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de diciembre de 2.009 : ' Nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla -prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado-.

Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias:

De 26 de noviembre de 1.982 (RJ 1982, 6932): 'Siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial'.

De 16 de febrero de 1.983 (RJ 1983, 1041): 'Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), aún concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' ( sentencia de 6 de julio de 1.962 (RJ 1962, 3119)) y... 'Cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio.'.

De 16 de junio de 2.003 (RJ 2003, 5356): 'Los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 (RJ 1993, 5262 ) y 7 de febrero de 1.994 (RJ 1994, 917)), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )'.

De 23 de octubre de (RJ 2003, 7763) 2.003: 'El recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el Juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho'.

Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia de 15 de octubre de 1.991 (RJ 1991, 7072), dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que 'a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso'. Expuso esta Sala Primera que la referida doctrina debía 'ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica'. En la misma línea se pronunció la sentencia del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2.012 .

Pues bien, sentado lo anterior, la valoración de la prueba practicada lleva a la Sala a una conclusión diversa de la del Juzgador 'a quo' y ello por las siguientes consideraciones: en primer lugar, en la propia escritura de compra por la demandada de la planta baja del inmueble litigioso, de fecha 31 de diciembre de 2.012, se señala expresamente que Doña Laura adquiere: 'El bajo de la casa de planta baja y piso en mal estado de conservación...', e igual descripción encontramos respecto a la planta alta en la declaración del Impuesto de Sucesiones, en el que se indica que la misma está 'en mal estado de conservación'. Es igualmente un hecho acreditado que el actor tuvo que cambiar el tejado del inmueble por el estado en que se encontraba el mismo, así como que el inmueble se describe como en mal estado de conservación en la escritura pública de 25 de octubre de 1.988, haciéndose referencia en este título a la existencia de una previa escritura de 29 de agosto de 1.956, la cual obra a los fols. 20 y siguientes de las actuaciones, y en ella se describe asimismo el inmueble señalando que la casa, de planta baja y piso se encuentra en mal estado de conservación, sin que conste que se hayan realizado obras de importancia en la casa, salvo la reparación del tejado. El hecho de que tanto la planta baja como la superior estén habitadas no excluye la existencia del mal estado del inmueble. Ciertamente el informe aportado con la demanda y el aportado con la contestación son dispares; en el primero, emitido por el Arquitecto Don Rogelio con fecha 15 de abril de 2.015, se pone de manifiesto que es necesaria la restitución del forjado de suelo de madera existente 'el cual se desarrolla bajo la totalidad de la superficie interior, exceptuando la galería que dispone de forjado cerámico y no precisa actuación alguna. Dicha estructura, oculta interiormente por un falso techo, muestra un estado avanzado de carcoma y fatiga de la madera provocando una importante y notoria reducción de la estabilidad estructural del mismo, hasta el punto de percibirlo sin dificultad alguna de un modo visual. La edificación objeto de la actuación se levanta sobre muros perimetrales de piedra con espesores medios comprendidos entre 40-50 cm. A diferencia de construcciones de la época no dispone de muros portantes interiores, sino que todas las cargas a las que es sometida la planta descansan sobre vigas de madera apoyadas en su perímetro sobre los muros, con luces en algunos casos superiores a 8 m. Hecho que asociado a la ocultación de toda la estructura en su cara inferior puede haber provocado la debilidad actual de la estructura junto con recrecido sin mortero que ha ido recibiendo el forjado en sucesivas actuaciones. A la fecha de elaboración del proyecto de septiembre de 2.013 se indicó a la propiedad la recomendación de desalojar la vivienda por el elevado riesgo que presenta su ocupación'. Este perito en el acto del juicio se ratificó en su informe, tratándose el perito de un Arquitecto Superior, con máster en el tema de estructuras, que conoce el inmueble, tanto la planta baja como la planta superior habiendo estado en las dos plantas, como igualmente lo estuvo el constructor, quien así lo declaró en el acto del juicio. Igualmente manifestó el citado Perito que el tema de estructura es un tema que corresponde al Arquitecto, siendo preciso la presentación de un proyecto suscrito por una persona con tal cualificación. Manifestó en el acto del juicio el Sr. Arquitecto que la solución pasa por la sustitución del forjado, porque hay un problema importante de estabilidad y la estructura está agotada, al punto de que en alguna estancia de la planta superior está el suelo hundido y dado que se trataba de la habitación de un niño, recomendó que se sellara esa habitación. Asimismo manifestó haber comprobado la existencia de carcoma y en el acceso de la vivienda una deformación muy llamativa a la vista y excesiva. Igualmente afirmó no haber visualizado el forjado, pero sí haber visto la carcoma al levantar el linóleo de las habitaciones. También señaló que en la planta baja vio que se había cambiado en dos habitaciones el falso techo y que en el inmueble litigioso se había eliminado en la cocina elementos que sobrecargaban el edificio. Respecto a la proposición del Perito de la parte contraria de colocar un forjado de colaborante, el perito sostuvo que, aunque es más económico el precio por unidad, su ejecución es más dificultosa y costosa, estimando que el presupuesto elaborado por su padre es el adecuado, comprendiendo las obras a realizar, declaró conocer el informe de la parte contraria y aclaró que si bien se pudieron aportar fotos sobre el estado del suelo, lo cierto es que no se hizo porque el estado de aquél era muy evidente. Y a la pregunta relativa a que en su proyecto de 4 de septiembre de 2.013, que no consta en autos, Don Rogelio había manifestado, según se recoge en en el informe del Arquitecto Técnico Don Gonzalo , que: 'dado que el estado que presenta la vivienda en instalaciones, tabiquerias y acabados, es óptimo', manifestó Don Rogelio no recordar esos términos, no pudiendo la Sala contrastar la manifestación que se le atribuye al Sr. Arquitecto con el proyecto presentado por el mismo, al no constar éste en las actuaciones. En lo tocante al Arquitecto Técnico Don Gonzalo , el mismo manifestó que la solución propuesta de la parte actora, independientemente de la validez de la misma, 'no deja de ser compleja, delicada y muy arriesgada, pues cortar y apear toda la tabiqueria existente en la vivienda de la planta primera implica que con mucha probabilidad se produzcan daños en las tabiquerías, con el consecuente incremento de costo de las obras'. Igualmente señala que en ningún momento se justifica la realización de catas o pruebas de carga que demuestren la existencia de la carcoma y la falta de estabilidad generalizada del forjado, siendo la única causa justificativa del posible daño de forjado que se manifiestan en el informe 'lo recrecido sin mortero que ha ido recibiendo el forjado en sucesivas actuaciones'; considera el Sr. Cecilio que esas actuaciones sólo se han podido realizar desde la vivienda de la planta primera y en consecuencia lógica han sido ejecutados por la propiedad de dicha vivienda. El técnico manifiesta en el informe no haber tenido posibilidad de acceder a la vivienda en la planta primera, mas, a preguntas de la Sra. Letrado de la contraparte, reconoce que el propietario de la planta primera no había opuesto obstáculo alguno al acceso a su vivienda, declarando que fue la propiedad de la planta baja la que le dijo que no accediera a la planta alta, lo que resulta incomprensible. Este mismo perito manifiesta que, según le ha comunicado su cliente Doña Laura , 'cuando ha sido necesario hacer actuaciones sobre el forjado si se han realizado obras de conservación y mantenimiento, tal como se puede apreciar en las fotografías que se adjuntan, restableciéndose la estabilidad y funcionalidad del forjado'. Pues bien, con independencia de que no se ha aportado prueba sobre en qué consistieron las obras de conservación y mantenimiento en el forjado a las que se hace referencia, de las propias manifestaciones de este perito se infiere que la propia parte demandada reconoce que la casa presentaba problemas de estabilidad y funcionalidad del forjado, no habiéndose practicado prueba sobre cuáles fueron las obras de conservación y mantenimiento realizadas al efecto. Este Perito en el acto del juicio incidió en que no era precisa una sustitución total cuando de existir carcoma puede estar en sitios puntuales y efectuarse la reparación sobre esos lugares y admitió que el cambio de forjado es el cambio de un elemento estructural. Por todo ello la Sala, valorando la prueba practicada, se decanta por el informe del Sr. Arquitecto, que tiene una cualificación superior y además estudios específicos en materia de estructura, al haber realizado un máster sobre la materia, habiendo visitado tanto la planta inferior como la superior, al igual que hiciera el constructor, circunstancia que no concurre en el Sr. Aparejador que, como testigo-perito, sólo vio la planta inferior y no realizó prueba alguna, ratificándose el Arquitecto en la observación de las deformaciones en el suelo del piso superior, así como de la constatación de la existencia de carcoma. Por ello procede estimar la demanda al entender la Sala que se trata de una obra necesaria y que su no ejecución, según se señala por el Sr. Arquitecto en su informe, conlleva un elevado riesgo para los ocupantes del inmueble, siendo un hecho pacífico que las plantas están habitadas.

No ha lugar a la petición de indemnización de daños que se contiene en el segundo apartado del suplico del escrito rector, en tanto que lo que ha ocurrido es una discrepancia entre las partes en cuanto a la necesidad de la obra, extremo que se dirime a través de la vía judicial; no ha lugar, dado el tenor de la resolución, a la impugnación formulada por la parte apelada.

TERCERO.-Dadas las discrepancias existentes en el informe de una y otra parte y que la estimación de la demanda es parcial, la Sala estima que no procede hacer una expresa declaración en cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad con el art. 394 de la LEC . Tampoco procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación, dado el parcial acogimiento del recurso, a tenor del art. 398 de la por LEC . Se imponen al impugnante las costas de la impugnación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Mateo y desestimar la impugnación formulada por Doña Laura contra la sentencia dictada en fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,y en su lugar se acuerda estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Mateo , en el sentido de declarar el carácter de obra necesaria de la obra interesada, esto es, la restitución del forjado que sirve de suelo a la planta alta del edificio y de techo a la planta baja, conforme al proyecto elaborado por ' Luis María ', lo que conlleva que ambas partes deben satisfacer el importe de la obra a partes iguales, de tal modo que si no lo hicieran se realizaría a su costa en la parte que le corresponde, esto es, un 50%. No ha lugar a la petición de indemnización interesada por el actor-apelante.

Se imponen al impugnante las costas de la impugnación.

No procede hacer expresa imposición al apelante en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, así como a la devolución del depósito a la parte impugnante, al no estar el mismo previsto en la referida Disposición Adicional.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.