Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 215/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00171/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 215/16

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 171/16

En el Rollo de apelación núm. 215/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1035/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelante DON Ismael Y DOÑA María Dolores , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL y asistidos por la Letrada DOÑA BEATRIZ DE LUIS GARCIA; y como parte apelada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLA NO y asistida por el Letrado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Márquez Cabal, en nombre y representación de don Ismael y doña María Dolores , frente a la entidad 'Caja Rural de Asturias, S.C.C.' y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda. Con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la que el matrimonio actor, en base tanto a la legislación del consumo como de condiciones generales de contratación, postulaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida inicialmente en las tres escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritas, en los daños 2003, 2004 y 2005, que fueron posteriormente objeto de novación las dos segundas, la ultima en virtud de sendas Escrituras de 28 de enero de 2013, en las que se modifico en la primera el plazo de amortización inicialmente pactado, el tipo de interés y también la propia cláusula suelo y, en la segunda, además de esas modificaciones se amplio el importe del capital del préstamo garantizado con hipoteca. Se interesa por ello la nulidad de la cláusula suelo contenida en la inicial escritura de 2 de octubre de 2003, y en las dos ultimas novadas en fecha 28 de enero de 2013.

La razón de la desestimación estriba en no haber reputado acreditado la Juzgadora de primera instancia que los actores tuvieran la condición de consumidores, ni le fuera por ello aplicable la sanción por abusividad prevista en la legislación de consumo, asi como que todas las cláusulas litigiosas vigentes, superaban en este caso el filtro de incorporación previsto en la Ley de Condiciones de Contratación, por lo que tampoco era aplicable la nulidad postulada por esta causa.

Recurre tal pronunciamientos y, el que como consecuencia de la desestimación de la demanda le impuso las costas, los actores, reiterando su pretensión de declaración de nulidad de las citadas cláusulas suelo fundada en la existencia de un vicio de consentimiento por su parte en relación a las citadas cláusulas suelo, insistiendo en su amplio desarrollo argumental que el consentimiento prestado a las mimas no eran valido al no superar el filtro de incorporación exigido para las cláusulas predispuestas en la Ley de Condiciones Generales de Contratación.

SEGUNDO.-La impugnación de fondo se rechaza, toda vez que un nuevo análisis y valoración de la prueba obrante en autos, lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia en orden al hecho de no concurrir en los actores, la condición de consumidores, algo que expresamente vienen a reconocer los mismos en su recurso, aun cuando pese a ello traten de justificar la aplicación a este caso de la doctrina sobre transparencia reforzada, contenida en la conocida STS de 9 de mayo de 2013 , cuando de manera expresa el Alto Tribunal en la misma claramente razona su no aplicación a quienes no reúnen la condición de consumidores, cualidad esta que indubitadamente no concurre en los actores.

El destino del importe del préstamo concertado tanto en las tres iniciales Escrituras, como en las sucesivas novaciones de las dos ultimas, no fue otro que la construcción primero y posterior financiación de los gastos de explotación de un negocio de turismo rural de que son titulares, lo que excluye en los mismos la condición de consumidor. Ello es así, porque, como ya en anteriores resoluciones ha tenido ocasión de señalar esta Sala, el TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el art. 3 del texto refundido de la LGDCU , ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de 'destinatario final 'en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, y con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto ' consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o domestico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el trafico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros, como es el caso del destino dado por los recurrentes a la totalidad del importe de los prestamos con garantía hipotecaria en los que se contienen las cláusulas suelos cuya nulidad se postula.

TERCERO.-Esa no condición de consumidores de los actores, impide pueda reputarse abusiva, la cláusula suelo litigiosa, no solo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, sino tampoco por el mero hecho de que la misma esté recogidas en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma de adhesión y con cláusulas predispuestas, que es la otra causa invocada en apoyo de la nulidad radical de las cláusulas suelo postulada en la demanda.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Consecuencia de esa distinción es que el art. 8 de la misma ley , en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil , (art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios o, lo que es lo mismo en este caso, la nulidad fundada en el carácter abusivo de una clausula contractual no es aplicable a quienes no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU otorga su art. 2, limitado a las 'relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del CCivil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin más de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art.7, no determina por si solo pierda sin mas su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Es mas, ese primer control de transparencia a efectos de incorporación, la propia STS de 9 de mayo de 2013 , concluye lo cumplen cláusulas como las hoy litigiosas que incluyan condiciones general sobre tipos de interés variable, tanto si se suscriben con profesionales o empresarios como con consumidores (apartados 202 y 203 de la misma).

En este caso es dudoso, cuando menos en relación a las cláusulas suelo incluidas en las escrituras de novación, tenga la naturaleza de condiciones generales de la contratación, es decir que hayan sido impuesta de forma pre redactada, para su incorporación a una pluralidad de contratos sin posibilidad de negociación individualizada, teniendo en cuenta que en las mismas se modifican las condiciones que estaban vigentes en los prestamos originarios y, entre otras, el tipo aplicable a la cláusula suelo, que se eleva del 3 al 4 y al 4,25% respectivamente, solo explicable por ese destino de integración de su importe la actividad empresarial de los actores, modificación que no puede entenderse sin la existencia de una previa negociación de las condiciones de concesión del préstamo y que evidencia que los actores hubieron de tener conocimiento previo tanto de la existencia de la cláusula suelo en las originarias como de su trascendencia económica en el desarrollo del contrato, en cuanto esa renegociación del tipo mínimo aplicable, presupone el conocimiento de su mecánica operativa y lo que implicaba su inclusión en el contrato novado, esto es que el interés variable nunca bajaría de ese tipo mínimo.

En todo caso, aunque se aceptara a los meros efectos discursivos, que se trataron todas ellas de cláusulas predispuestas para su aplicación a profesionales o empresarios, el requisito de incorporación exigido en la Ley de Condiciones Generales de contratación, concurre en este caso por cuanto se argumenta en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la recurrida, al tener las litigiosas una redacción concreta, clara y sencilla que, a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para los actores, pues la primera es simple y concisa, no utiliza termino técnico alguno, de manera que no permite la menor duda interpretativa para cualquier ciudadano medio con su simple lectura, cumpliendo los requisitos de concreción y sencillez exigidos por el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de contratación, no siendo posible predicar por ello de las misma la ilegitilbilidad, oscuridad o incomprensión , por emplear los términos que recoge el citado art. y el 7 del mismo texto legal, y en cuanto a la ubicación, están incluida en la estipulación tercera bis relativa al tipo de interés variable, en epígrafe independiente pero subrayado lo que, como bien se argumenta en la recurrida, facilita su localización y permite distinguirla sin dificultad.

No solo eso, en las escrituras originarias del año 2003 y 2005, existe advertencia expresa del Notario autorizante en relación a la existencia de esa limitación del tipo de interés, y lo que es mas importante en la ultima de novación de fecha 28 de enero de 2013, (doc. 6), dentro de ese apartado de advertencias, expresamente se recoge (pág. 45 y 46 de la misma) ' debe tener en cuenta el hecho de que el tipo de interés del préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiara de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del limite mínimo del tipo de interés previsto', en definitiva del hecho de que al préstamo hipotecario novado le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorio de forma que la variabilidad solo jugaba por encima del mismo.

Todo ello lleva a concluir que las cláusulas suelo litigiosas, están revestidas en las Escrituras de los elementos gráficos suficientes para poder ser conocida por los actores, que por ello con su simple lectura, unido a la renegociación que llevaron a cabo de las misma en las escrituras posteriores de novación, pudieran conocer su relevancia económica a los efectos de tomarla en consideración a la hora de formar su decisión contractual, no siendo posible por ello afirmar en este caso que los recurrentes prestatarios, se hubiera formado una representación equivocada, por causa imputable a la entidad financiera demandada, sobre una de las cualidades esenciales del préstamo novado, cual el precio de la operación

CUARTO.-El recurso por ello, y por cuanto se argumenta en la recurrida, cuyos razonamientos son totalmente compartidos por esta Sala dándolos aquí por reproducidas en aras a la brevedad, se rechaza en su integridad, lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a los recurrentes, de conformidad con el criterio general del vencimiento del art. 393 1º de la L.E.Civil , al no existir las dudas de hecho o de derecho que se invocan en el ultimo motivo para solicitar su no imposición, dado que la cualidad de no consumidores de los mismos, es evidente y con ello la no aplicación a este caso de la nulidad por abusividad o transparencia reforzada, que es en la materia en que pueden existir pronunciamientos judiciales discrepantes.

En cuanto a las del recurso, al desestimarse el mismo procede igual imposición, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 1º de la propia L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente ACUERDO:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Ismael Y DOÑA María Dolores contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 1035/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.