Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 202/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00171/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2016

SENTENCIA Nº 171/16

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca a uno de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas definitivas divorcio, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Inca, bajo el nº 35/2012, Rollo de Sala nº 202/2016, entre partes, de una como demandado-reconviniente-apelante don Abel , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Catalina Amengual Pons, y de otra, como demandante-reconvenida-apeladadoña Yolanda , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. María Costa Ribas, asistidas de sus respectivos letrados, Sra. Oliva Riera y Sr. Delgado Garrido. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Inca, en fecha 7-7-2015, se dictó sentencia , aclarada por auto de 31-7-2015, cuyo fallo dice:

'Que desestimando la demanda principal interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña María Costa Ribas actuando en nombre y representación de Dña Yolanda y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por D. Abel , representado por la procuradora de los Tribunales Doña Catalina Amengual debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio contencioso nº 431/2011 de 22 de diciembre de 2011 dictada por la Audiencia provincial de Palma sección 4ª en el sentido que sigue:

Con absoluto respeto al régimen de visitas establecido en aquella se introduce que en el periodo lectivo escolar del menor, las tardes de los lunes y jueves entre las 17,00 horas y las 19,30 horas puedan madre e hijo reunirse en la Biblioteca municipal a pesar de corresponder al padre ese periodo, para las ayudas al estudio del hijo común, manteniendo la pernocta y el resto de la estancia con el padre, siempre que el hijo así lo requiera.

El progenitor no custodio, D. Abel satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de 350 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. En lo relativo a gastos extraordinarios se seguirá lo establecido en la sentencia de Divorcio, que permanecerá en el resto absolutamente inalterada.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal:

'SE RECTIFICA el fallo de la Sentencia de 7 de julio de 2015 , estableciendo que la pensión mensual a satisfacer por el condenado a su hijo será de 250 euros mensuales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y actora de reconvención y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto en fecha 26 de abril de 2016 admitiendo la documental aportada por la parte apelante sin necesidad del recibimiento a prueba, señalándose para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 17 de mayo del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia, desestimó la demanda presentada por la madre y estimó parcialmente la demanda reconvencional presentada por el señor Abel , y dispuso que en el periodo lectivo escolar del menor las tardes de los lunes y jueves entre 17 y 19,30 horas madre e hijo puedan reunirse en biblioteca municipal, a pesar de corresponder al padre ese periodo, para ayudar al estudio del hijo común, manteniendo la pernocta y resto de la estancia con su padre siempre que el hijo así lo requiera y, progenitor no custodio abonare la cantidad 250 euros al mes en concepto de alimentos.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación el padre, señor Abel , interesando su revocación y que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor, con un régimen de visitas para la madre de dos tardes con pernocta fines de semana alternos, mitad vacaciones, una pensión de alimentos de 150 euros y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Subsidiariamente interesa el establecimiento de una guarda y custodia compartida, con atribución del domicilio familiar al padre por ser de su propiedad, y cada uno sufrague los gastos ordinarios del menor y extraordinarios por mitad.

Y para el caso de mantenerse la custodia materna solicita que se incremente el régimen de visitas en la forma que indica; se fije en 150 euros al mes la pensión de alimentos; atribución al menor el uso domicilio familiar abonando la madre los gastos de mantenimiento vivienda.

SEGUNDO.- Pues bien, sabido es tal y como se indica en la sentencia recurrida el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado artículo 91 del CC . Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia, que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

TERCERO.- Mediante sentencia de fecha 29/10/2010, confirmada por la dictada por esta misma Sección Cuarta , se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes Fidel , nacido el día NUM000 -2001, estableciendo un amplio régimen de vistas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio( o en su defecto a las 177) hasta el domingo a las 20 horas; dos tardes a la semana lunes y jueves desde la salida del colegio hasta el días siguiente, vacaciones de verano , navidad y semana santa por mitad, con una previsión especial de distribución de festivos intersemanales , puentes y cumpleaños del menor.

Se atribuyó el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sito en la FINCA000 , a la madre y al hijo menor. Y se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos 450 euros.

La sentencia de instancia como vimos, mantiene la custodia de la madre, la atribución del uso del domicilio familiar al hijo y madre, y las visitas, si bien con salvedad de otorgar durante las visitas del padre unas estancias con la madre para estudiar.

El padre insiste en la modificación del régimen de custodia, interesando le sea atribuida o se establezca una custodia compartida.

CUARTO.- Como vimos, el cambio de custodia de los hijos menores es una medida trascendente que debe venir presidida por el interés superior del menor.

En el caso que nos ocupa, una vez examinanda la totalidad de la prueba practicada, incluido el resultado de la exploración de Fidel , consideramos que no es procedente el citado cambio de custodia, en cuya petición se ve un trasfondo económico, sin dudar del cariño que el padre profesa a su hijo.

Ello por cuanto, desde el dictado de la sentencia de divorcio padre e hijo han venido teniendo contacto amplio y unas estancias frecuentes, habiendo manifestado Fidel , de 15 años de edad, su voluntad de que ello siga siendo así, que quería la custodia de su madre, aun cuando claramente expresó que no quería que les quitasen la casa. Esta última expresión se nos antoja como algo no propio del chico sino reflejo de una idea ajena que le fue transmitida por alguien, quizás por su madre.

Sin embargo, ello no es determinante para acordar cambio pretendido, al no constar que las funciones de guarda y custodia estén siendo mal ejercidas por la madre o, que los malos resultados académicos del chico sean consecuencia del sistema vigente en el que como vimos padre e hijo disfrutan de un contacto amplio y frecuente, de suerte que están juntos todas las semanas durmiendo los lunes y jueves.

De dicha exploración también resulta que fue Fidel , quien, por propia voluntad dejó las actividades extraescolares que venía realizando, manifestando que le gustaría hacer boxeo y que es él quien cuando está con su padre come menos, no siendo cierto que en casa de su padre no le den de comer, ni tampoco que su madre no le proporcione ropa cuando se va con su padre.

No se ofrecen razones de peso, y no lo son las de índole económica vinculadas al uso que la madre da a la vivienda propiedad del padre donde reside con su actual pareja, para acceder al cambio de custodia no amparado, ni por los deseos del menor, ni por ser la medida que mejor se adecue a su interés, ni por el Ministerio Fiscal, presente en el acto de exploración del menor, ni está recomendada por dictamen de especialistas.

Nos encontramos, y ello es preciso recalcarlo, en un proceso de modificación de medidas previamente sancionadas judicialmente y aun cuando no desconocemos el carácter no excepcional de la guarda y custodia compartida ni las ventajas que dicho sistema presenta, su aplicación al caso concreto que nos ocupa no se vislumbra como la más adecuada para proteger el interés del menor. Nada se dice en la sentencia dictada por esta Sala sobre que el no otorgamiento de la guarda y custodia compartida lo fuera por mediar impedimento legal de proceso de violencia sobre la mujer.

La petición del padre se ampara en que el hijo desea estar mas tiempo con él, y como vimos ello no es así.

Se ha evidenciado unas muy malas relaciones entre los progenitores provenientes de los distintos criterios educativos de ambos, que han repercutido negativamente en los resultados académicos obtenidos por el hijo, repitió 6 de primaria y había suspendido 7 asignaturas en momento del juicio, y su padre le había regalado una moto. También como anticipamos un claro deseo del padre de recuperar la vivienda de su propiedad y una preocupación por dicho tema por parte del hijo. Todo ello acompañado de denuncias entre los progenitores y visitas frecuentes a los Juzgados.

Por todo ello, al no existir motivo que aconseje el cambio de custodia es por lo que procede desestimar las peticiones del padre relativas al mismo con las consecuencias inherentes que ello conllevaría.

Por todo lo dicho, no procede acceder ni al cambio de custodia, ni a la ampliación de las visitas interesadas por el padre apelante.

QUINTO. - No obstante, no se comparte la decisión judicial relativa a las dos tardes a la semana que ha quedado transcrita. Nos encontramos ante una modificación del régimen de visitas no solicitada en los escritos rectores del proceso, acordada a la vista de unas manifestaciones vertidas durante el interrogatorio de la madre.

La madre puede ayudar a hacer los deberes a Fidel cuando lo tenga en su compañía, pero con el pretexto de darle clases, reconoció que no era profesora solo madre, y subir la autoestima del chico, se están cercenando los contactos padre hijo estableciéndose una restricción a lo previamente acordado no amparada por el favor filii.

No obra en autos la conveniencia de estas 'clases' ni que las mismas estén recomendadas por el tutor, o los profesores de Fidel o profesional alguno. Si el hijo necesita refuerzo escolar o de autoestima o ambas cosas sus padres pueden y deben ofrecérselo durante el tiempo en que lo tengan en su compañía, pero no en forma que se imponga la presencia materna en el tiempo de estancia paterna. Se trata de un periodo en que padre e hijo pueden y deben estar juntos y el padre decidir lo más conveniente en ese momento para el chico. Si existiesen desacuerdos reiterados o perjuicio para el hijo, cosas que no constan, los progenitores disponen de la vía de los artículos 156 y 158 Cc . Los resultados obtenidos tras la adopción de dicha medida, según la documental aportada, no han mejorado, figurando como no presentado en la convocatoria de septiembre en todas las asignaturas.

Por ello dicha medida debe ser dejada sin efecto.

SEXTO.- En cuanto a la vivienda familiar, cierto que la madre vive en la actualidad en ella en compañía de su actual pareja y que dicha introducción de tercera persona no cuenta con la autorización de su propietario, el señor Abel , quien en todo momento ha mostrado su desagrado frente a tal hecho, lo cual es algo humanamente comprensible.

Ahora bien, el uso de la citada vivienda, por imperativo del Art. 96 CC , corresponde al hijo menor y a la madre custodia, de ahí la improcedencia de acceder a la petición paterna, tanto de desafectación del uso, como de atribución solo al hijo y no a la madre. Con la atribución del uso se protegen y ello no debe olvidarse, los intereses del hijo, no los de la progenitora, y de accederse a ello, cosa que no se hace, tal decisión comportaría un incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre que en ningún momento fue ofrecida por dicho progenitor, pues es sabido que entre los alimentos se encuentra el deber de proporcionar habitación a los hijos menores de edad.

SEPTIMO.-En cuanto a la pensión de alimentos del hijo, ciertamente consideramos excesiva la establecida en su día en la sentencia de divorcio en relación a la peor situación económica del padre alimentante, de ahí la procedencia de su reducción. La sentencia la fija en 250 euros al mes y esta reducción, al no atacarse directamente en el recurso donde se realiza una remisión genérica a la demanda, en la que no se alude ni siquiera a la situación económica de la madre, debe ser por ello mantenida.

Es el padre y no el compañero sentimental de la madre, quien debe atender las necesidades del hijo y prestarle alimentos en cuánto obligación de derecho natural inherente a la patria potestad ex Art. 154 Cc .

OCTAVO. - Al estimarse en parte el recurso y revocarse en parte la sentencia, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de don Abel , contra la sentencia de fecha 7-7-2015 , aclarada por auto de 31-7-2015, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Inca, en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen el único sentido de dejar sin efecto lo dispuesto respecto de las tardes de los y jueves, respecto a las que regirá el régimen de visitas instaurado por la sentencia de divorcio de fecha 29-10-2010 , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.