Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 307/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 307/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 854/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 171/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 27 de mayo de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 854/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de Celso Y Sonia representados por la procurador/a MÓNICA JORDANA DÍAZ y defendidos por la abogada FÁTIMA MARTÍNEZ VALENCIA, contra BANKIA S.A. representada por la procurador/a MONTSERRAT LLINÀS VILA y defendida por el abogado Javier Zuloaga González. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiuno de enero de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'DECISIÓ.- Estimant substancialment la demanda presentada pel Sr. Celso i Doña. Sonia contra BANKIA S.A.: a/ declaro nuls els contractes d'adquisició de participacions preferents i de deute subordinat litigiosos subscrits entre CAIXA LAIETANA i els actors; b/ condemno BANKIA a restituir al Sr. Celso i a la Sra. Sonia 16.611,11 euros més els interessos legals produïts des de la data de cada compra, amb la reducció dels 1.926,14 euros dels rendiments percebuts pels actors més els interessos legals produïts des de la data de cada liquidació; i c/ imposo a la demandada el pagament de les costes del plet.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 19 de mayo de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Celso y Sonia han promovido una acción vinculada a las compras hechas en los años 2002 y 2003 de determinados productos de inversión (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes emitidas por Caixa d'Estalvis Laietana o por una sociedad participada), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación y como razón alternativa el incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales.

La entidad de crédito demandada, hoy Bankia SA, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de alegar excepciones de índole procesal desistidas en el acto de la audiencia previa.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la acción principal de nulidad por error- vicio, argumentando en esencia que Caixa Laietana, comercializadora de los productos financieros complejos suscritos por los actores, no proporcionó suficiente información previa a sus clientes-inversores, y que la acción de nulidad no había caducado en la fecha de su planteamiento judicial; estableciendo finalmente que los efectos restitutorios de la invalidez negocial había de sujetarse a lo prevenido en el artículo 1303 del Código civil .

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1º/ los consortes Celso y Sonia , con estudios primarios ambos, titular de un negocio de venta y reparación de motocicletas y ama de casa respectivamente, eran clientes de la oficina número 103 de Caixa d'Estalvis Laietana sita en el barrio barcelonés de Sarrià, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro (depósitos a plazo);

2º/ el día 5 de noviembre de 2002 cada uno de los consortes Celso - Sonia , al tiempo que convenían con la propia Caixa sendos contratos de prestación de depósito y administración de valores, firmó una orden de suscripción de 5 participaciones preferentes serie A emitidas por Caixa Laietana Preference Limited, con la garantía de la propia entidad, en octubre de ese año, producto representado por anotaciones en cuenta, de carácter perpetuo e interés revisable anualmente en función del tipo de pasivo de las cajas de ahorro, con una inversión total de 5.000 euros cada uno;

3º/ el día 14 de febrero de 2003 Celso ordenó a Caixa Laietana la suscripción de obligaciones subordinadas pertenecientes a la 1ª emisión, con una inversión de 3.606,07 euros, y ese mismo día Sonia suscribió otros títulos de obligaciones subordinadas de la 3ª emisión, con una inversión de 3.005,05 euros;

4º/ los señores Celso - Sonia recibieron periódicamente el rendimiento convenido de los productos hasta marzo de 2012;

5º/ en el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, Caixa d'Estalvis Laietana en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando en todo caso su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, la cual el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida en escritura de 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria) SA, lo que implicaba la transmisión de todos los activos y pasivos afectos al negocio financiero de Caixa Laietana;

6º/ en fecha 16 de marzo de 2012 Celso y Sonia aceptaron la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes formulada por BFA y Bankia, esta última en calidad de subrogada en el negocio bancario de Caixa Laietana, por el 100% nominal, que se percibiría de manera inmediata en un 75% mientras que el restante 25% debía ser abonado en plazos sucesivos hasta junio de 2013, si bien las cantidades a satisfacer por la entidad de crédito readquirente habían de destinarse inexcusablemente a la suscripción obligatoria de acciones de nueva emisión de Bankia;

7º/ fruto de ese canje los señores Celso - Sonia obtuvieron un paquete de acciones de Bankia cuya titularidad aún ostentan;

8º/ en julio de 2013 Celso y Sonia formularon la presente acción judicial.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable

La inversión efectuada por los demandantes que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables pertenecientes a varias emisiones a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Ahora bien, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cambio, la financiación subordinada -llámese obligación o deuda subordinada- se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

No consta el detalle de las emisiones de subordinadas efectuadas por Caixa Laietana, pero no se discute que las adquiridas por los actores encajan en la definición legal de las genuinas obligaciones subordinadas: vencimiento a largo plazo; remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad y por delante de los titulares de preferentes y de los accionistas.

En consecuencia, las obligaciones subordinadas pueden calificarse de productos financieros de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

En cualquier caso, es indudable que los productos en litigio merecen la consideración de producto financiero complejo, por cuanto son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son instrumentos financieros para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 -como es el caso- se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

A los productos financieros suscritos a partir de la trasposición de la Directiva MiFID les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes constituyan productos financieros indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes de confianza que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que comercializa su propia deuda.

Corresponde pues analizar si Caixa Laietana cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

Tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

QUINTO.- Supuesta caducidad de la acción

Como ya se avanzó, la sentencia apelada considera que la acción de nulidad promovida con carácter principal por los demandantes no se hallaba caducada en la fecha de la demanda, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como son los aquí enjuiciados, el plazo de cuatro años prevenido en el artículo 1301 CC no comienza a correr desde la mera suscripción de los títulos ya que la consumación de la relación global no se produce sino hasta el agotamiento de sus efectos.

La recurrente no discute que el expresado plazo legal sea de caducidad sino que reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación de los productos financieros, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las preferentes y subordinadas, sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis no puede ser acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal en sentencia de 15 de marzo de 2014 recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunyaque sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

En cualquier caso, como advierten los apelados en su escrito de oposición al recurso de Bankia, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta marzo de 2012, época en que recibieron la oferta de canje de las preferentes y subordinadas suscritas por ellos diez años antes por acciones de Bankia, es fácil concluir que promovieron el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

SEXTO.- Déficit informativo previo determinante de la errónea formación del consentimiento de los inversores

Entrando en el análisis de la acción principal deducida en la demanda hay que concluir reafirmando el grave incumplimiento precontractual de la entidad demandada determinante del error esencial y excusable de los inversores.

Partiendo de que, como señala la indicada STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo expuesto denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

En todo caso, la STS de 16 de septiembre de 2015 , tomando como punto de partida la doctrina de su sentencia de 20 de enero de 2014 , aprecia el error esencial excusable del inversor de productos de riesgo en caso de falta de cumplimiento por la entidad comercializadora de sus obligaciones informativas, dejando a salvo la eventualidad de que esta última acredite que, pese a ese incumplimiento, el consentimiento del inversor se formó adecuadamente.

Desde una perspectiva procesal, indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la falta de información aducida por los demandantes es un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que dicha prueba no se ha cubierto satisfactoriamente.

De entrada, no hay signo alguno revelador del estudio particularizado de los clientes que efectuara Caixa Laietana antes de proceder a ofrecerles participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en los años 2002-2003.

De otra parte, la declaración testifical del empleado bancario que les atendía de ordinario, Baldomero , reveló que los señores Celso - Sonia eran inversores de perfil moderado o de poco riesgo y que no pretendían más que contratar un producto seguro y con posibilidad de liquidez más o menos inmediata.

Además, el propio señor Baldomero admitió abiertamente que la información proporcionada a los potenciales inversores no incidía en el riesgo de pérdida de la inversión (añadió que creía tan improbable el riesgo de pérdida que se publicitaba el producto como 'seguro', idóneo para clientes 'con aversión al riesgo') ni destacaba la peculiaridad de que la liquidez del producto no era inherente al mismo sino que dependía de su venta en el mercado secundario (la realidad ha demostrado con crudeza que la demanda de productos en ese mercado puede desaparecer o caer a mínimos históricos en poco tiempo).

En este mismo orden de cosas, y aun no siendo preceptivo para las contrataciones convenidas en los años 2002-2003, no hay constancia de la entrega a los clientes Celso - Sonia de folletos explicativos de los productos con antelación a su contratación en firme. Todo lo contrario, el mencionado director de la oficina bancaria declaró en juicio que la hoja que utilizaba para exponer a los clientes los rasgos principales del producto se la entregaba a éstos y acto seguido se firmaba la orden de compra.

Es indudable que para tomar decisiones de inversión 'con conocimiento de causa', esa entrega lógicamente debe preceder con un plazo de reflexión mínimo a la contratación misma.

Desde otro punto de vista cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor.

Se trata de personas adultas de formación escolar básica, titulares hasta entonces de un típico depósito a plazo, carentes por tanto no solo de experiencia inversora sino de la capacidad para la comprensión de la naturaleza y riesgos de productos financieros complejos.

En definitiva, cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de Celso y Sonia adolece de graves carencias motivadas por una inadecuada información previa de la naturaleza de los productos a cargo de la entidad oferente, lo que lleva a reafirmar la invalidez de las contrataciones litigiosas.

SÉPTIMO.- Efectos restitutorios de la invalidez contractual

En esta segunda instancia ya no se discute la trascendencia que el canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de Caixa Laietana por acciones de Bankia haya de tener sobre la supervivencia de la acción de nulidad, sino únicamente cuáles hayan de ser los efectos restitutorios derivados de la anulación de la suscripción de subordinadas y preferentes.

La sentencia de primera instancia condena a la entidad bancaria demandada a restituir a los actores el capital íntegro de la inversión (16.611,11 €) y condena a éstos a devolver el importe de los rendimientos obtenidos, con el interés legal en ambos casos.

El banco apelante considera que los inversores deben también restituir las acciones de Bankia recibidas en el canje de los productos financieros controvertidos.

La alegación impugnatoria de Bankia debe ser acogida.

Toda anulación de contrato acarrea, por imperativo del artículo 1303 CC , la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent. Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

El canje de las subordinadas y preferentes por acciones de Bankia propuesto por esa entidad y BFA y aceptado por los señores Celso - Sonia en marzo de 2012, aun siendo un negocio voluntario, no puede desconectarse de la contratación una década atrás de esos productos financieros. Dicho canje solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del (i) vencimiento a largo plazo o la perpetuidad de los títulos y (ii) la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Bankia debido a su delicada situación financiera, que concluyó pocos meses después -como es notorio- con su intervención por el Estado.

Es evidente que el mencionado canje es la manifestación del desesperado intento de los señores Celso - Sonia por abrir un resquicio a la recuperación de la liquidez de su inversión, por la incierta vía de que las acciones de Bankia alcanzaran valores significativos en Bolsa. Lógico corolario de lo anterior es el rechazo por la sentencia del Juzgado (párrafo penúltimo del fundamento jurídico décimo) de la pretensión de los actores por que fuese anulada la operación de canje de los títulos.

Ahora bien, siendo así que los efectos restitutorios prevenidos en el artículo 1303 CC operan de oficio ( SSTS de 15 de julio de 2008 y 15 de noviembre de 2011 ), una vez recuperado íntegramente el capital de la inversión como consecuencia del éxito de la acción anulatoria formulada en la demanda, es indudable que los señores Celso / Sonia deben restituir a la entidad comercializadora aquellos valores (acciones de Bankia) en que se convirtieron los títulos cuya adquisición se declara nula.

OCTAVO.- De las costas y del depósito para recurrir

No se hará imposición de las costas del recurso de conformidad con el artículo 398.2 LEC .

Debe acordarse, asimismo, la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

NOVENO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Visto lo anteriormente preceptuado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia de 21 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 55 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar la misma en el sentido de imponer a los actores la obligación de restituir a Bankia las acciones de esa entidad recibidas en el canje de los títulos cuya suscripción es anulada, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.