Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 698/2014 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 698/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 272/2012

S E N T E N C I A núm. 171/16

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 272/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Rubí, a instancia de PRATGRI, S.A., Noelia , Leopoldo , Aurora Y Víctor quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra C.P. C/ DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 I AVGDA. DIRECCION003 DE SANT CUGAT DEL VALLE, Avelino , Florencio , Marí Luz , Narciso , Estela , Rosario , Luis Manuel Y Cecilia , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PRATGRI, S.A., Noelia , Leopoldo , Aurora Y Víctor contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de diciembre de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QueDESESTIMANDOla demanda formulada el Procurador de los Tribunales Don JAUME PALOMA CARRETERO, en nombre y representación de Doña Noelia ; la mercantil PRAT-GRI S.L.; Don Leopoldo , Doña Aurora y Don Víctor ,debo absolver yabsuelvoa la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION004 DE SANT CUGAT DEL VALLES, Don Avelino , Don Florencio , Doña Marí Luz , Don Narciso , Doña Estela y a Doña Rosario de todos los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PRATGRI, S.A., Noelia , Leopoldo , Aurora Y Víctor y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Noelia , la mercantil PRATGRI SL, D. Leopoldo , DÑA. Aurora y D. Víctor , propietarios de los locales L1, L3, L4, L5, L6 y L19, denominados 'Cerveseria Hessen', 'La

Trouppe', 'La Flauta', 'El Tastet' y 'Cafetería Venecia', ubicados en el edificio sito en las calles Elíes Rogent, Ferran Romeu, Puig i Cadafalch y Avgda. Pla de Vinyet de Sant Cugat del Vallés. La demanda se dirige contra la Comunidad de Propietarios del edificio mencionado denominado DIRECCION004 y contra D. Avelino , D. Florencio , DÑA. Estela , DÑA. Rosario , D. Luis Manuel y DÑA. Melisa , como propietarios de los pisos de la primera

planta situados encima de los locales de los demandantes. En el suplico de la demanda, la parte actora solicita que se declare la obligación de la Comunidad de Propietarios de autorizar el paso de los conductos de extracción de humos de los locales mencionados por la fachada posterior del edificio hasta la cubierta del mismo; que se declare asimismo la obligación que tienen los propietarios de las viviendas situadas sobre los locales a consentir y autorizar el paso de la conducciones de extracción de humos por sus terrazas, constituyendo en caso necesario la correspondiente servidumbre

de paso a favor de los locales; y que se condene a todos los demandados a acordar la autorización por la Junta de propietarios, efectuar la correspondiente modificación del título constitutivo de propiedad horizontal y a constituir las

servidumbres permanentes de paso de conducciones. Fundamentan los actores su pretensión en la doctrina del abuso del derecho.

Aducen los demandantes que el edificio data del año 1992 y que desde esa fecha en los locales referidos se han desarrollado diversas actividades económicas de acuerdo con la normativa vigente, estando dedicados todos ellos a la actividad de hostelería al tiempo de interponerse la demanda. Actualmente, la vigente Ordenanza de Ruidos y Vibraciones de Sant Cugat del

Vallés determina que los locales dedicados a bar y/o restaurante deben tener una salida de humos por la parte superior del edificio; en caso contrario la citada ordenanza prohíbe disponer de cocina. Los actores encargaron al arquitecto Fabio un proyecto de instalación de conductos de extracción de humos y solicitaron autorización a la Comunidad de Propietarios que se opuso a la instalación. La parte actora alude a la existencia de un procedimiento anterior promovido por la Comunidad contra los propietarios de

los locales en ejercicio de la acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y la acción negatoria por inmisiones, habiendo recaído sentencia desestimatoria en fecha 17 de diciembre de 2007, confirmada por la de la Audiencia Provincial de 23 de septiembre de 2010. Según los actores, estas sentencias declaran que las actividades de hostelería a que se dedican los locales son legales pues cumplen normativa municipal y no están prohibidas

por los estatutos de la Comunidad, que hay una evidente mala fe y abuso de derecho por parte de la Comunidad al no permitir que los locales puedan desarrollar su actividad con normalidad y pretender su desaparición de manera injustificada, y que los locales tienen derecho a poder adaptar sus instalaciones a la normativa municipal vigente para poder ejercer su actividad de bar restaurante.

A la pretensión así deducida se opusieron los demandados que excepcionaron la falta de legitimación activa por no concurrir

como demandantes los arrendatarios de los locales y sí solo los propietarios de los mismos. En cuanto al fondo, la parte demandada sostiene la imposibilidad de imponer a la Comunidad

de Propietarios la modificación de la estructura de la finca si no es con el acuerdo unánime de los comuneros que en este caso no se da. Alega que el planteamiento de la demanda es erróneo desde un inicio porque se intenta aparentar que unos locales que ya cocinan quieren adecuarse a la normativa vigente, cuando la realidad es que las licencias actuales ya privan de cocinar a 4 de los 5 locales demandantes. Y, finalmente, alegan que el proyecto aportado con la demanda adolece de muchas deficiencias y que en ningún caso puede prevalecer el beneficiar a 5 locales, revalorizando los mismos, a costa de hacer que una Comunidad en su conjunto y 5

vecinos en particular vean minusvaloradas sus propiedades.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí desestima la demanda al considerar que la instalación de los conductos de extracción de humos debe hacerse en un elemento común como es la fachada, que la referida instalación comportaría una alteración o modificación del elemento común que exige la unanimidad de los copropietarios según el art. 17

LPH y que en el presente caso no existe la aprobación unánime por parte de la Comunidad de Propietarios para la instalación de las tuberías extractoras de humos.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante que recurre en apelación invocando la infracción, por inaplicación, del art. 218 LEC y error en la valoración de la prueba. Los demandados, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación, los demandantes sostienen que la sentencia es incongruente porque ha alterado, confundido u obviado la causa petendi, no resolviendo sobre la acción ejercitada en la demanda. Aduce la recurrente que nunca ha negado que la instalación de las tuberías de extracción de humos afecta a un elemento común del edificio como es la fachada, ni tampoco cuál es el quórum necesario para acordar dicha instalación, ni que ello comporte

una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, sino que el objeto de la demanda es determinar si los demandantes tienen derecho o no a colocar dichas tuberías por la fachada del edificio para seguir ejerciendo su actividad normalmente y si en virtud de este derecho debe obligarse a la Comunidad a que se autoricen dichas obras. La recurrente afirma que el hecho de que la sentencia desestimatoria se haya dictado en base a que no se ha obtenido

la autorización preceptiva de la Comunidad, lo cual es precisamente la causa de la demanda, le provoca una patente indefensión ya que no se ha resuelto el verdadero objeto de la

demanda ni el debate jurídico planteado. En definitiva, según las apelantes, la cuestión a dilucidar es si la Comunidad, ante la petición de parte de los locales comuneros, puede negar a toda costa el derecho de éstos a poder utilizar un elemento común como es la fachada para cumplir con la Ordenanza del Ayuntamiento de 2007 y extraer los humos por la azotea mediante unas tuberías que necesariamente han de pasar por la fachada, todo ello a fin de poder continuar una actividad que han venido ejerciendo desde el año 1992 hasta la actualidad, tratándose de una actividad legalizada y permitida por los estatutos de la Comunidad.

Efectivamente, tiene razón la recurrente cuando señala que la sentencia de instancia se ha limitado a determinar que la instalación que se pretende afecta a un elemento común y supone una modificación del título constitutivo y que por ello precisa de la unanimidad de los comuneros, para concluir que dicho acuerdo unánime no existe y por tanto no puede hacerse la instalación.

En realidad la controversia planteada no era ésta. La cuestión a resolver es si los propietarios de los locales pueden exigir esa instalación pese a la falta de autorización de la Comunidad.

TERCERO.-Revisado nuevamente todo el material probatorio obrante en autos, estimamos necesario hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar, cabe indicar que, no obstante las referencias a la Ley de Propiedad Horizontal, conforme al artículo 111-3.1 del Código Civil de Catalunya 'el derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de territorialidad'. En consecuencia, a los inmuebles ubicados en

Catalunya les es de aplicación la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Libro Quinto. Con arreglo a la legislación catalana, la adopción de un acuerdo relativo a las obras que ahora nos ocupan no requeriría la unanimidad como en el régimen de la Propiedad Horizontal, sino sólo el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con

derecho a voto que representen a su vez las cuatro quintas partes de la cuota de participación. La diferencia en todo caso, a los efectos que nos ocupan, es irrelevante como se verá.

En segundo lugar, hay que destacar que no consta que la Comunidad de Propietarios haya adoptado ningún acuerdo respecto de las obras pretendidas por los propietarios de los locales. Obra en autos el burofax de 7 de septiembre de 2011 remitido por los actores a la Comunidad de Propietarios solicitando la convocatoria de la Junta de Propietarios con la

inclusión en el orden del día del tema de la autorización de las obras de instalación de las tuberías de extracción de humos de acuerdo con el proyecto del arquitecto D. Fabio acompañado (folios 102 a 107). Y obra también la contestación de la Comunidad de Propietarios en la que se expone la total oposición de la Comunidad a la instalación de los tubos porque

causaría graves perjuicios a muchos de los vecinos de la misma y supondría una alteración de la configuración arquitectónica de la finca, indicando por último que para la convocatoria de la Junta se exige un mínimo del 25% de propietarios además del 25% de cuotas en el caso de la regulación catalana (folios 109 y 110). No hay constancia, por

tanto, de que la Junta haya tratado el tema ni haya adoptado acuerdo alguno al respecto.

En tercer lugar, es un hecho incontrovertido que la Ordenança de Sorolls i Vibracions del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès de 2007 exige que los establecimientos de restauración tengan salida de humos por la parte superior del edificio, salvo que se acojan a la modalidad de cafetería en cuyo caso no podrán disponer de aparatos de cocina excepto horno microondas, además de cafetera y molinillo de café (folio 99).

CUARTO.-Como se ha indicado, los actores, ahora recurrentes, fundan su pretensión en la doctrina del abuso de derecho alegando que es abusivo que una Comunidad se niegue a la realización de obras en los elementos comunes injustificadamente, con perjuicio para el comunero solicitante y sin beneficio alguno para otros comuneros o para la Comunidad.

La más reciente jurisprudencia, al analizar situaciones relativas a locales comerciales que se encuentran ubicados en comunidades de propietarios, ha venido flexibilizando las exigencias normativas en materia de las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos con el objeto de posibilitar la

actividad de los locales comerciales, que no es otra que servir de sede de diferentes negocios económicos, más o menos duraderos en el tiempo, con proyección comercial. En definitiva, para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de conductos que van a afectar a algún elemento común y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una mayoría de copropietarios, sin suficiente razón legal que lo justifique, impida su realización.

La actual doctrina jurisprudencial -por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011, recurso de casación 297/07 y las que en ella se citan-, acerca

de la realización de obras de alteración en la fachada interior del edificio por los titulares de locales comerciales, determina que: ' A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de

2008 (RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 (RC núm. 861/2004) y de 17 de febrero de 2010 (RC núm. 1958/2005)). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados

en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada'. La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC núm. 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC núm. 1902/2006 ), declaran que 'no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble

en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los

locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios'.

Recientemente las STS de 29 de diciembre de 2015 y 16 de marzo de 2016 declaran que el Tribunal Supremo mantiene una doctrina reiterada que se refleja entre otras en este texto de la sentencia de 17 enero 2012 que especifica con detalle:

«Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la

obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del

edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]).Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC nº 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]».

Esta doctrina ha sido dictada en interpretación de la normativa estatal en materia de propiedad horizontal, que como ya hemos dicho impone un régimen de mayorías más severo que el que resulta de la aplicación del CCC, pero los fundamentos que subyacen en la misma resultan extrapolables al derecho civil catalán.

Así pues, a la vista de esta jurisprudencia podemos concluir que la exigencia de la unanimidad o la mayoría del artículo 553-26 del Código Civil de Catalunya (cuatro quintas partes de los propietarios con derecho a voto que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación) no basta por sí sola para rechazar la pretensión de los demandantes como hace la sentencia de instancia.

QUINTO.-La controversia, por tanto, debe resolverse desde la perspectiva del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal.

Acerca del abuso de derecho, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 25 de abril de 2013 , dijo lo siguiente: '...Para una más adecuada resolución de la cuestión planteada -conocer los límites del ejercicio de los derechos de la Comunidad para la defensa de los elementos comunes- cabe recordar que la teoría del abuso de derecho, aun de construcción relativamente reciente, tiene sus precedentes en la prohibición de los llamados actos de emulación que suponen el ejercicio del derecho de propiedad pero sin utilidad para su dueño y con la única finalidad de perjudicar a otro (animus nocendi alteri) que pretendía superar el axioma romano de marcado carácter individualista conforme al cual qui iure suo utitur neminem laedi (quien usa de su derecho no perjudica a nadie).

Modernamente se considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando resulte abusivo, considerando que los derechos, además de sus límites legales, cuentan con otros de orden moral, ético o social que puede determinar responsabilidad (generalmente por daños y perjuicios) para quien, al amparo de una legalidad externa y del aparente ejercicio de un derecho, lo que persigue es un perjuicio para un tercero sin beneficio propio, actuación que se estima contraria a la equidad o a los principios de la buena fe que deben presidir las relaciones jurídicas.

Tal principio vino explicitado por primera vez en el ordenamiento jurídico español en el art. 7,2 del Código Civil a cuyo tenor: 'La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Para su aplicación se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente; la extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho traspasando los límites normales o naturales del mismo, bien desde el punto de vista subjetivo (intención de perjudicar o inexistencia de fin legitimo) bien desde el punto de vista objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho) lo que se apreciará atendiendo a la realidad social del momento; la producción de un perjuicio para tercero; nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido.

En tal sentido, como indica la Sala de apelación son numerosas las Sentencias del TS, Sala Primera, que proclaman (por todas STS Sala 1ª de 17-11-2011, rec. 2152/2008 ) ' que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [RC n.º 1820/2000 ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

En la legislación catalana si bien existen alusiones concretas al abuso del derecho, singularmente en materia de relaciones de vecindad pero también en otras materias, no existe una definición o descripción conceptual sobre el abuso de derecho, porque como indica la mejor doctrina se incardina en la exigencia de buena fe del art. 111-7 Código Civil de Cataluña como principio general inspirador de todo el ordenamiento jurídico, predicable además en todo tipo de relaciones jurídicas privadas, no solo las contractuales.

A través del principio de la buena fe que consagra el art. 111-7 y también el art. 111-8, que recoge la doctrina de la proscripción de ir contra los propios actos, el Código Civil de Cataluña incluye la prohibición del abuso de derecho, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus normales límites y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima.

De este modo, los derechos no son absolutos y sus contornos o límites vienen fijados por el principio de buena fe. La intención de dañar es claramente contraria a la buena fe y también lo son los actos que por su objeto o finalidad causan un perjuicio sin la obtención de un beneficio para el titular del derecho.

El fundamento del abuso de derecho es pues el mismo en el Código Civil, en el que se establecen positivamente sus presupuestos y en el Código Civil de Cataluña, que implícitamente lo considera contrario al principio general de buena fe...'.

Así pues, para poder calificar la actuación de la Comunidad de Propietarios como abusiva, según pretenden los recurrentes, es necesario, en palabras de la mencionada STSJC de 25 de abril de 2013 'que se hubiese utilizado la norma por parte de la Comunidad con mala fe civil en el sentido de solo patentizarse el perjuicio para un propietario, sin beneficio para la comunidad. En definitiva una actuación no fundada en una justa causa y realizada con una finalidad ilegítima no susceptible de amparo'.

SEXTO.-Es a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta que hemos de examinar el concreto caso aquí planteado.

Es un hecho no controvertido que los locales de los actores están dedicados a la actividad de restauración. Uno de los principales argumentos de oposición esgrimidos por la Comunidad de Propietarios es que en la actualidad sólo uno de los locales (La Flauta) puede cocinar, ya que el resto (Cervesseria Hessen, La Trouppe y El Tastet) disponen de licencia municipal que no les permite tener aparatos de cocina. Efectivamente, examinados los expedientes administrativos remitidos por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès en relación a los locales de autos, las licencias que amparan los establecimientos Cervesseria Hessen, La Trouppe y El Tastet son de fecha posterior a la publicación de la Ordenanza sobre Ruidos y Vibraciones de 2007 y por eso hacen referencia a la necesidad de que los establecimientos dispongan de salida de humos por la parte superior del edificio, advirtiendo que mientras no dispongan de tal salida sólo podrán disponer de horno microondas, cafetera y molinillo, pero no otros aparatos de cocina, siendo la licencia para la actividad de bar cafetería. Ahora bien, el examen de esos expedientes revela que todos estos locales dispusieron desde un inicio de licencia que les permitía cocinar. No es hasta después de la publicación de la referida Ordenanza que en las posteriores transmisiones de cada una de las licencias, la actividad se ha limitado en la forma señalada. Sólo la relativa al local La Flauta se escapa de la restricción expuesta y ello porque la licencia es de fecha anterior a la Ordenanza y no se ha transmitido después de su publicación en 2007.

No puede aceptarse, pues, el argumento de la Comunidad cuando aduce que no se trata de que los locales tengan que cumplir la ordenanza de 2007 porque las licencias de que disponen ya no les autoriza a cocinar platos calientes. Por el contrario, entendemos que esa es precisamente la cuestión planteada por los demandantes que defienden su derecho a continuar la misma actividad que han venido desarrollando desde su apertura en los años 1992 y 1993 y que se ha visto modificada con las limitaciones impuestas por la normativa municipal posterior. Si las actuales licencias no permiten cocinar es porque el Ayuntamiento exige ahora una salida de humos por la parte superior del edificio que antes no requería. Lo que pretenden los actores es adecuar sus locales a la normativa vigente para poder seguir ejerciendo la que ha venido siendo su actividad desde un inicio.

Los demandantes aportan el proyecto de instalación de conductos de extracción de humos elaborado por el arquitecto D. Fabio (folios 179 a 264) en el que se describe la intervención a realizar consistente en la obertura del agujero necesario para pasar el tubo de acero inoxidable de 40 cm en cada uno de los locales. Para ello debe repicarse el forjado del techo de la planta baja (local) y extraer el pavimento de las terrazas afectadas de la planta primera para pasar el tubo, construyendo un pequeño muro para acompañar la salida del tubo hasta una altura de 50 cm; el tubo irá sujeto con collarines de acero inoxidable anclados a la pared y se hará llegar hasta los 2 metros después del último forjado, envolviendo la salida de humos con una pieza decorativa.

La Comunidad de Propietarios considera que el proyecto aportado por los actores presenta graves deficiencias y aporta a su vez un informe pericial de la Arquitecto Dña. Belinda (folios 476 a 514) en el que se destaca que el proyecto de los demandantes no contempla ningún tipo de actuación sobre la estructura o parte de la perforación de la misma, como si se tratara de una actuación menor e intrascendente, siendo así que el punto de perforación previsto en el proyecto coincide con una jácena de canto en T que constituye un elemento principal de la estructura, considerando la perito totalmente inviable una afectación de tal magnitud. El informe pone también de manifiesto que el proyecto no especifica cómo irán anclados los conductos a la fachada; no se especifican tampoco las características del conducto referentes a la seguridad contra incendios teniendo en cuenta que los conductos pasan por terrazas de uso privativo y discurren por la fachada a una distancia de balcones y ventanas inferior a 1,50 m; el proyecto prevé proteger la salida del conducto en las terrazas de la planta primera con un murete de unos 50 cm de altura pero en la vivienda del extremo no queda espacio suficiente para construir dicho murete sin interferir en el espacio de salida a la terraza; se verán afectados los toldos existentes que habrán de ser retirados y colocados otros más pequeños; y puede provocar molestias derivados de los olores en la cubierta privativa del segundo piso de las viviendas donde se tiende la ropa.

Teniendo en cuenta todos estos datos y atendida la jurisprudencia expuesta, hemos de concluir que la negativa de la Comunidad de Propietarios a permitir la instalación de los tubos de salida de humos se halla plenamente justificada. Y ello, esencialmente, porque como señala el Tribunal Supremo esa interpretación flexible encuentra como límite que la obra proyectada no perjudique los derechos de los otros propietarios. Y en el presente caso, eso es lo que sucede toda vez que, según resulta de los informes periciales acompañados, los conductos de extracción de humos pasan por las terrazas de los pisos primeros, elementos comunes pero de uso privativo. En efecto, la instalación de estos tubos no sólo afecta a la fachada a la que van sujetos, que es el supuesto habitualmente estudiado por las distintas sentencias que se han ocupado de este tema (así por ejemplo la STS 16/3/2016 ), sino que además ocupan parte de la terraza de las viviendas de la planta primera situadas encima de los locales y esa ocupación supone sin duda un perjuicio para esos propietarios que ven limitando su derecho de uso y disfrute de la terraza en la medida en que el conducto no sólo ocupa parte de su superficie, de la que se ven privados, sino que también comporta un peligro dada la finalidad a la que está destinado. Esa afectación es especialmente gravosa en el caso de la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM000 tal y como se aprecia en la fotografía obrante al folio 513.

El artículo 553-25 del Código Civil de Catalunya dispone que los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes requieren el consentimiento expreso de los propietarios afectados. Y en es el presente caso dicho consentimiento no concurre por cuanto los propietarios de las viviendas de la planta primera cuya terraza resulta afectada, que han sido demandados, se han opuesto expresamente a la pretensión de los actores. Dicha circunstancia convierte en irrelevantes las alegaciones que los apelantes hacen en su recurso a propósito del número de vecinos que han firmado el documento presentado por la Comunidad mostrando su desacuerdo con la instalación de los conductos de extracción de humos (folios 468 a 472).

Por lo demás, cabe indicar que, no obstante la cita recogida en el escrito de demanda, no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 553-39 CCCat , relativo a Limitaciones y servidumbres legales en su redacción anterior a la reforma operada por la LLei 5/2015, cuyo contenido está previsto para otros supuestos distintos del aquí contemplado.

En definitiva, pues, concluimos que la negativa de la Comunidad y de los propietarios demandados a autorizar la instalación de los tubos de extracción de humos en la forma propuesta por los demandantes, no constituye un abuso de derecho, por lo que se impone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los actores.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Noelia , PRATGRI SL, D. Leopoldo , DÑA. Aurora y D. Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí en fecha 20 de diciembre de 2013 en autos de Juicio Ordinario nº 272/2012, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia CONFIRMAR dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.