Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 35/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00171/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

JGB

N.I.G.16078 41 1 2009 0303318

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000910 /2009

Recurrente: FUNDACION DALPA PARA LA CREACION

Procurador: MARIA JESUS PORRES MORAL

Abogado:

Recurrido: Victorio

Procurador: JOSE VICENTE MARCILLA LOPEZ

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 35/2016

Juicio Ordinario nº 910/2009

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 171/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Casado Delgado

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

En Cuenca, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 910/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Cuenca seguidos a instancia de DON Victorio representado por la Procuradora Sra. Marcilla López y Letrado Sr. Pastor Villalba, contra FUNDACION DALPA PARA LA CREACION, representada por la Procuradora Sra. Porres Moral y Letrado Sr. Sequi Muñoz, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FUNDACION DALPA PARA LA CREACION contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 25 de septiembre de 2015 actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Cuenca recayó sentencia de fecha veinticinco de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Victorio , representado por la Procuradora Sra. Herraiz Calvo contra FUNDACION DALPA PARA LA CREACION, representada por la Procuradora Sra. Prieto Martínez, declaro que debo condenar y condeno a la entidad demandada a satisfacer al actor la cantidad de 57.822 € junto con los intereses legales generados desde el 9 de diciembre de 2008 y los previstos en el art 576 LEC y todo ello imponiendo las costas procesales a la demandada '

Segundo.- Por la representación procesal de FUNDACION DALPA PARA LA CREACION ., se formuló Recurso de Apelación, alegando que disentía de la calificación o determinación del tipo de contrato que vincula a las partes, pues en base a un concepto tan vago como 'gestión comercial' no se puede afirmar que estamos en presencia de un contrato de Agencia y menos como se pretende de contrario de un contrato de agencia de publicidad y en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado la admisión a trámite del mismo y su remisión a la Sala para que, tras los trámites oportunos dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso desestime en su integridad la demanda, absolviendo de sus pedimentos a mi mandante con imposición de costas a la parte actora

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de Victorio , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente y subsidiariamente reponga los Autos al momento de la Audiencia Previa a los efectos de que esta parte pueda proponer prueba a la indebidamente admitida de adverso. .

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registró como Rollo de Apelación Civil 35/2016 se designó ponente a la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló día y hora para la deliberación votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de Don Victorio , se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de la cantidad de 66.988,49 euros, con base a que la demandada, editora de la revista 'MEMORIA LA ISTORA DE CUENTA' , en dicha revista el actor presto servicios de agencia publicitaria desde los números uno al trece, alegando en su demanda la rescisión unilateral del contrato, reclamando la cantidad antes reseñada, correspondiente a los fijos mensuales por importe de 1.200 euros correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2008 (2.400 euros) reclamando igualmente la indemnización por clientela y daños y perjuicios por falta de preaviso así como los demás conceptos reseñados en su demanda más los intereses legales correspondientes.

La parte demandada, no compareció dentro del plazo concedido para contestar a la demanda, por lo que fue declarada en situación de rebeldía procesal, si bien mediante escrito presentado, los demandados en fecha12 de marzo de 2010 se personaron en las actuaciones, oponiéndose a la pretensión deducida contra ellos.

La sentencia de instancia, estima íntegramente la demanda formulada, condenando a los demandados al pago de la cantidad de 57.822,92 euros junto con los intereses legales desde el 9 de diciembre de 2008 y los previstos en el art. 576 LEC y costas.

Por la representación procesal de FUNDACION DALPA PARA LA CREACION, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugar que disentía de la calificación o determinación del tipo de contrato que vinculaba a las partes, pues en base a un concepto tan vago como la 'gestión comercial' no se puede afirmar que estemos en presencia de un contrato de Agencia. Así expone que la calificación de contrato de agencia en base al concepto gestión comercial es ilógica y errónea por precipitada, máxime cuando es una calificación interesada de la parte actora sin ningún soporte documental que lo avale, alegando cuanto demás estimo pertinente interesando por tal motivo la desestimación de la demanda.

Como segundo motivo y de forma subsidiaria, alega que la sentencia estima íntegramente la demanda, cuando lo cierto es que el fallo y el suplico de la demanda no coinciden para tal completa estimación.

Igualmente se pone por el tratamiento que se da en la demanda rectora y sentencia a la cuestión de los intereses, solicitando la revisión del pronunciamiento al igual que el de las costas procesales, alegando la fundamentación que estimo pertinente y termino en suplica de la revocación de la sentencia de instancia, desestimando en su integridad la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Segundo.-La parte actora hoy apelada, después de relatar lo que denomina 'antecedentes' en sus alegaciones al recurso, alega en primer lugar una defectuosa formulación del recurso por falta de crítica de la sentencia apelada, Para el supuesto de no estimar el motivo de inadmisión alegado, se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Como se declaraba en la sentencia de la A.P de Les Illes Balears Sección 3ª de12 julio de 2011 , haciendo referencia a la del mismo Tribunal de 29 de abril del corriente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 , la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación, que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, trámites que se inician con la fase de preparación en la que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir 'con expresión de los pronunciamientos que impugna', y ello con la finalidad de centrar de modo vinculante para la parte recurrente el objeto del recurso. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de 'escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación', según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados ab initio, no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, alcanzando firmeza aquellos pronunciamientos de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados.

Ahora bien, en el presente caso la parte hoy apelante manifiesta en su escrito 'que conforme a lo estipulado en el apartado 2 del citado art. 458 impugno la totalidad de los pronunciamientos de la resolución recurrida ', en el presente caso, el fallo únicamente contiene los pronunciamientos relativos a la estimación de la demanda y consiguiente condena a abonar las cantidades reclamadas y la imposición de costas, de manera que no cabe error alguno en relación al objeto del recurso de apelación, por lo que ningún perjuicio o indefensión se ha podido causar a la contraparte,

Tercero- En cuanto al recurso formulado, basta una lectura del mismo para advertir que el problema que se somete a la decisión de este Tribunal es una cuestión de valoración de prueba, hallándose el hoy apelante disconforme con la que realizó la Juzgadora 'a quo'. Y así se pone de manifiesto en las alegaciones formuladas en el fundamento primero de su escrito, haciendo constar que disiente de la calificación o determinación que se hace en la sentencia del tipo de contrato que vinculaba a las partes (contrato de Agencia) calificación que entiende errónea e ilógica. Exponiendo igualmente en su amplio escrito de recurso, lo que entendió pertinente sobre la indemnización de daños y perjuicio, haciendo constar que en el presente procedimiento no hay prueba alguna de tales gastos y además no se trata de un contrato de duración determinada pues se trata de un acuerdo verbal, pasando a continuación a relatar la prueba practicada, lo que nos lleva, como se ha dicho a entender que el recurrente fundamenta su recurso, en una errónea apreciación de la prueba por la Juzgadora a quo. .

Pero sobre esta cuestión hemos de expresar, como ya se ha hecho en numerosas resoluciones, que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Juez o Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

Y así, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.

Entrando en el fondo de la cuestión, la sentencia de instancia, determinó que la relación entre las partes, como sostenía la parte actora y hoy apelada era encuadrable en un contrato de agencia. Así, la sentencia, en su fundamento jurídico segundo razonó que: 'La primera cuestión a resolver es determinar el tipo de contrato que liga a las partes' llegando a la conclusión de nos encontramos con un 'contrato de agencia' , pues es claro que en virtud de la libertad contractual que impera en nuestro ordenamiento jurídico privado nada obsta, que las partes puedan calificar el contrato como deseen, porque los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le quieran dar los contratantes.

Así, la jurisprudencia, siguiendo las pautas que marca el artículo 1 de la Ley de Contrato de agencia contiene la definición de lo que debemos entender por tal, y así se establece: 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones.' Y el Artículo 5 establece que 'El agente deberá realizar, por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se hubieren encomendado. Se trata de en definitiva, de un contrato de naturaleza mercantil y duradero, no exige una forma solemne o especial, es de intermediación independiente y de carácter oneroso.

La parte recurrente manifiesta su oposición y el error -a su juicio- de la Juzgadora en calificar su relación de contrato de agencia, cuando no ha aportado ningún sólo elemento que permita entender errónea la calificación efectuada por la Juzgadora de instancia, que a lo largo del juicio intentó determinar exactamente las características de la relación entre las partes , dada la ausencia de un contrato escrito, sin que a la vista de la prueba practicada y debidamente analizada por la Juzgadora pueda entenderse incorrectamente calificado el contrato a tenor de lo establecido en el art. 1 de la antes citada ley .

La cuestión que se somete a consideración no es otra que la relativa a la prueba de la relación contractual existente entre las partes, pues en tanto que la actora mantiene estarse ante un contrato de Agencia la demandada señala no ser ello cierto. En el presente supuesto, por ser un hecho no discutido por las partes, queda acreditada la existencia del contrato que se inició en el año 2006 y se fue prorrogando tácitamente, constando acreditado por la declaración del representante legal de la entidad demandada, que desde el inicio de la revista 'Memoria' que el actor había prestado sus servicios a la Fundación Dalpa. Que la relación era estable, ya que se inició en el año 2006, prorrogándose tácitamente en los años 2007 y 2008, siendo resuelto en octubre de 2008 por los demandados Que el actor percibía un fijo mensual de 1.200 euros, y sin que conste que se pactara exclusividad a favor del demandado

Relacionando la descripción que hace la ley del contrato de agencia, con la actividad del actor, se observa que encaja en el contrato de agencia, pues tiene la nota de la perdurabilidad en el tiempo, no requiriendo la ley que sea indefinido, la actividad es la de promoción, y la remuneración es la prevista en la ley. Y así en la Sentencia de instancia se reconoce, de conformidad con la legislación aplicable, que el contenido de dicha relación entre las partes, (que es un contrato verbal según ambos se reconocen), es la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente que se proyecten a la captación de clientela percibiendo el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide estar vinculado a varios empresarios distintos. Se alega por el hoy apelante, que 'nunca hizo trabajos como agencia publicitaria, ni consecuentemente hizo ninguna orden de publicidad con nadie' si bien reconoce en su escrito que 'cobraba un fijo mensual (1200) e incentivos por ingresos de publicidad, como medio de intentar incentivarle y captar nuevos clientes distintos.... Que evidentemente nunca capto el Sr. Demandante '

Centrada así la cuestión, debemos reseñar, que en la formulación del recurso, lo que en realidad subyace es una discrepancia del recurrente con la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, pretendiendo en suma la parte apelante que este Tribunal sustituya dicha valoración por la que dicha parte realiza. Sin embargo, hemos de reseñar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre.

Solamente, como se ha dicho, cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A este respecto conviene mencionar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece las reglas sobre la carga de la prueba al señalar que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Y por su parte al demandado le corresponde la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Debiendo el Tribunal para la aplicación de estas normas sobre la carga de la prueba, tener en consideración la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Pues bien examinada la prueba practicada se concluye que la valoración de la prueba por el Juez de Instancia es lógica, razonable y conforme con el contenido de la misma Por otra parte, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Cuarto.-En el motivo segundo de su recurso, manifiesta el apelante su discrepancia con la Sentencia de instancia, por cuanto estima íntegramente la demanda cuando lo cierto es que el fallo y el suplico de la demanda, en poco coinciden para tal completa estimación.

Así se alega, que en la demanda inicial del procedimiento, pide en el suplico de su demanda, el derecho a percibir un montante económico de 71.592,87 euros, aunque la cuantía litigiosa se fijó en 66.988,49 euros, y además de que se declare un supuesto derecho de información del actor, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declamación.

En la sentencia de instancia se dice estimar íntegramente la demanda y se condena a satisfacer al actor la cantidad de 57.822,92 euros. Así no le falta razón al apelante cuando manifiesta que la renuncia parcial a parte de lo reclamado en la demanda, se ha de concretar en la audiencia previa, y no posteriormente, por lo que teniendo en cuenta que en la propia sentencia apelada se recoge (folio 1424) ' en este punto ha de repararse que en el trámite de conclusiones, la parte actora disminuyo el quantum de lo reclamado por estimar que no había logrado acreditar los trabajos por el realizados y facturados por la demandada para la Diputación, Junta de Comunidades de Castilla y Mancha, Caja Castilla - La Mancha y Ayuntamiento de Cuenca...' y en consecuencia reduciendo su importe, la estimación de la demanda, tal y como realiza la sentencia de instancia, no puede ser total sino parcial.

La sentencia hoy apelada fija como cantidad total a abonar al actor por la parte demandada, la cantidad de 57.822,92 euros que según la propia sentencia se desglosan de la siguiente manera:'2.400 euros por salarios dejados de percibir, 2.400 euros por indemnización por falta de preaviso, 22.495,88 euros en concepto de comisiones, 24.127,04 euros en concepto de indemnización por clientela'., pues bien sumadas dichas cantidades, las mismas no ascienden a la cantidad acordada en sentencia, sino que ascienden a 51.422,92 euros s.e.u.o., cantidad en la que según luego se dirá, debe ser indemnizado el actor.

El hoy apelante en su escrito de recurso, alega que existen disfunciones aritméticas entre la disminución ( para el apelante desistimiento) y la estimación de la demanda, haciendo cuantas demás alegaciones estimo pertinentes y solicitando en el punto 2º) aclaraciones en cuanto a la disminución de los 27.622,40 euros que se reclaman en la demanda, a los 24.127,04 que se fijan en la sentencia, aclaración que en su caso debió solicitar el hoy apelante ante el Juzgador de instancia, previamente a la formulación del recurso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas ( art. 394 de la vigente LEC ). En el presente procedimiento el fallo de la sentencia hoy recurrida, estima íntegramente la demanda formulada, condenando a los demandados al abono de la cantidad de 57.822,92 euros, más los intereses legales y costas, cuando lo cierto es que la petición inicial, (no modificada en su momento procesal pertinente, sino en el trámite de informe) en su suplico es de era de71.592,87 euros, aunque la cuantía de la misma se fija en 66.988,49 euros, por lo que la estimación de la demanda, debió ser parcial como alega el hoy apelante.

Así la sentencia hoy apelada señala en el fundamento jurídico quinto y en el Fallo que la cantidad total a abonar al actor por la parte demandada, es la de 57.822,92 euros que según la propia sentencia se desglosan de la siguiente manera:'2.400 euros por salarios dejados de percibir, 2.400 euros por indemnización por falta de preaviso, 22.495,88 euros en concepto de comisiones, 24.127,04 euros en concepto de indemnización por clientela'..La suma de dichas cantidades asciende a la cantidad de 51.422,92 euros y no a la de 57.822,92 euros, cantidad acordada en sentencia, cantidad por la que el actor debe ser indemnizado, lo que comporta la estimación parcial del motivo de recurso.

Por ultimo hacer constar que pese a que en el fundamento sexto de la sentencia apelada, se hace constar que 'procede incluir también las cantidades correspondientes a IVA soportado, y a las retenciones de IRPF de las facturas (sin más especificación) y sin que en el fallo de la sentencia se haga mención alguna a dichas cantidades. Sin embargo la parte actora y hoy apelada, no ha puesto de manifiesto en momento alguno la falta de pronunciamientos, y tratar de que se corrijan. Cuando se trata de sentencias contra las que aun cabe recurso, ordinario o extraordinario, el art. 215 de la L.E.C . para el procedimiento civil, arbitra un remedio o mecanismo para suplir y, en su caso corregir, el vicio denunciado y es la complementación de la sentencia o resolución en cuestión para que el Juez o Tribunal de manera expresa se pronuncien, por lo que no se puede en este segunda instancia, resolver una cuestión que antes no se trató de remediar en la instancia, cuando ello es posible.

Quinto.-Igualmente se formula oposición por el tratamiento que se da en la demanda rectora y sentencia dictada a la cuestión de los intereses. Y así manifiesta que la dilatación extraordinaria de este pleito no es atribuible al hoy apelante, ya que fue el actor y hoy apelado quien presentó una querella que dio lugar a la incoación de la Diligencias previas 129/11 sobreseídas y archivadas por Auto de 13 de abril de 2012 y que dio lugar al posterior recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial, que concluyo por auto de 16 de febrero de 2013 que acordaba el sobreseimiento provisional

La obligación de pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 1.108 del Código Civil , surge desde que el deudor incurre en mora, y ésta se produce, según lo dispuesto en el artículo 1.100 del mismo Código -salvo las dos excepciones que el mismo contempla, relativas a la existencia de una declaración expresa de la obligación o de la ley en tal sentido, o a la naturaleza y circunstancias de la obligación, que no son de aplicación al caso que nos ocupa- desde que el acreedor exija, judicial o extrajudicialmente, al deudor el cumplimiento de su obligación.

En el presente caso, es cierto que el actor ha reclamado una cantidad determinada en su demanda; pero sin embargo, la cantidad realmente adeudada no era líquida, pues ha sido necesaria la tramitación de este proceso para su determinación. En este sentido, la propia conducta del actor, reclamando cantidades distintas y así se refleja en su demanda, en la que solicita se le declare el derecho a percibir la cantidad de 30.695,88 euros (28.295,88 euros en concepto de comisiones ,más 2.400 euros en concepto de dos meses adeudados de fijo mensual) mas 4.911,34 por IVA y 4.604,38 en concepto de IRPF y 1.358,87 euros en concepto de intereses hasta la presentación de la demanda, más la cantidad de 27.622,40 euros de indemnización de la red comercial o clientela, más 2.400 euros por omisión de preaviso lo que hace un total de 71.592,87 euros ,según consta en el suplico de la demanda, si bien en dicha demanda la cuantía se fija en la cantidad de 66.988,49 euros y dicha cantidad es modificada posteriormente en el procedimiento que nos ocupa y ya en vía de informe tal y como consta en la sentencia de instancia , pone de manifiesto la necesidad de la liquidación de la deuda en este proceso. Según el criterio que tradicionalmente venía manteniendo la jurisprudencia en tales casos, conforme al principio expresado en el brocardo 'in illiquidis non fit mora', si la liquidez de la deuda se determina en la sentencia, el abono de intereses moratorios sólo procede desde que ésta haya adquirido firmeza, pues antes de ese momento, al no estar determinado el importe de la deuda, no puede considerarse que el deudor haya incurrido en mora en el cumplimiento de su obligación

No obstante, este criterio jurisprudencial tradicional ha ido evolucionando en el sentido de desechar la aplicación automática del mencionado principio, de tal modo que a partir del Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 , se ha consolidado una nueva orientación, que, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de los intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado. (Vid. SSTS nº 820/2008 de 11-9 ; nº 764/2008 de 22-7 ; nº 451/2008 de 19-5 ; nº 1198/2007 de 16-11 ; y las por ellas citadas)

Según lo arriba apuntado, en el caso ahora enjuiciado ha de desecharse como 'dies a quo' para el devengo de intereses la fecha fijada en la sentencia (teniendo en cuenta que el procedimiento ha estado paralizado por la tramitación de una querella instada por el actor) aplicando al presente supuesto el referido principio 'in illiquidis non fit mora', por lo que los intereses se devengaran desde la sentencia de instancia recaída en la presente litis, que es cuando definitivamente se determina la procedencia y la cantidad que la entidad demandada debe abonar al actor, sin perjuicio de la .minoración que se efectúa en la presente resolución.

Por ultimo debemos reseñar que el hoy apelado en el fundamento segundo del escrito de apelación formulado, viene a plantear lo que denomina 'cuestión procesal relativa a la declaración de rebeldía de la demandada', exponiendo que, tras la declaración de rebeldía del demandado, en la Audiencia Previa, en aras de evitar la indefensión a la demandada, se le permitió plenitud de alegaciones y libertad general de prueba, interesando en el suplico de su escrito, si bien de forma subsidiaria, 'reponga los Autos al momento de la Audiencia previa a los efectos de que esta parte pueda proponer prueba frente a la indebidamente admitida de adverso', sin que pueda entrarse a conocer de lo solicitado, no solo por el carácter subsidiario con el que se plantea (se estima parcialmente el recurso) sino porque la representación procesal del actor y hoy apelado, se limita a impugnar el recurso de Apelación formulado de contrario no impugnando la Sentencia de instancia, de la que solicita su confirmación.

Sexto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y en cuanto a las de primera instancia por la estimación parcial de la demanda no se hace expresa imposición en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FUNDACION DALPA PARA LA CREACION, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 910/2009, que se revoca en cuanto que se estima en parte la demanda formulada por DON Victorio contra FUNDACION DALPA PARA LA CREACION y se condena a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de CINCUENTA Y UNA MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS CON 92 EUROS, (51.422,92 EUROS) Con los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.C a contar desde la sentencia dictada en la instancia.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias, y ordenando la devolución al recurrente de los depósitos constituidos para recurrir

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.