Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 124/2014 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 171

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCHIDONA

JUICIO Nº 562/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 124/2014

En la Ciudad de Málaga a once de abril de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosLUQUE LLAMAS, S.C.A. que en la instancia han litigado como parte parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. MANUEL CHECA SEVILLA . Son partes recurridasD. Carlos Ramón , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MAPELLI .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Noviembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagrosa Nuevo Ábalos, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra la entidad LUQUE LLAMAS, S.C.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Checa Sevilla, ACUERDO:

1º) Declarar que la entidad LUQUE LLAMAS, S.C.A., adeuda a D. Carlos Ramón la suma de 47.800 euros

2º) Condenar a la entidad LUQUE LLAMAS, S.C.A., al abono a D. Carlos Ramón de la suma de 47.800 euros, suma que se incrementará con los correspondientes intereses legales desde el día 7 de marzo de 2012, hasta el dictado de la presente resolución, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales, consistentes en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, hasta que la sentencia sea ejecutada

3º) Imponer a la parte demandada la obligación de abonar todas las costas procesales.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de Abril de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 47.800 euros, comparece en esta alzada la representación procesal de Luque Llamas SCA, alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Las cantidades entregadas con posterioridad a la prórroga del contrato, a cuya devolución ha sido condenado, según acuerdo de las partes, tenían también la consideración de arras penitenciales, como quedó acreditado en la prueba de interrogatorio, dado que al ser preguntado el demandante sobre qué hubiese pasado con las cantidades abonados con posterioridad a la firma del contrato, caso de haber desistido su mandante, contestó que tendría que devolverlas duplicadas, mostrando la verdadera voluntad de las partes y no habría tenido sentido aceptar dichas cantidades, si el desistimiento unilateral del comprador le hubiese obligado a devolverlas, cuando podía haber vendido el local a terceros interesados. 2) Con independencia de lo anterior, asiste derecho a su mandante para retener las cantidades en base los perjuicios sufridos, perjuicios que no quedan incluidos en la cantidad de 48.000 euros que se pactó como arras penitenciales iniciales en contrato y que se producen durante los más de dos años de prórroga del contrato. Y es que el actor fue quien incumplió el contrato, no siendo cierta ni siquiera la excusa de falta de financiación para la adquisición, obedeciendo el desistimiento a la falta de continuidad de una promoción de viviendas en Villanueva de Algaidas. Perjuicios que se producen por gastos de adecuación del local, la falta de disponibilidad del mismo (tasado por el perito en 34.089, 22 euros) y la depreciación que en el año 2009 sufrió el local ( fijado por el perito en un 7,63 por ciento), de forma que si el local fue valorado en 228.000 euros en la fecha del contrato (junio de 2007), en diciembre de 2009 el valor era de 210.606,80 euros ( 17.394 euros de perjuicio). 3) En cuanto a la condena en costas, se impugna el pronunciamiento en cuanto las impone so pretexto de haber sido estimado sustancialmente la demanda, pronunciamiento que se impugna, dado que una diferencia de 1.000 euros es una cantidad de dinero de suficiente entidad como para no imponer las costas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Carlos Ramón , en primer lugar al no haberse planteado en el suplico de la contestación a la demanda la compensación económica entre la cantidad reclamada y la cantidad correspondiente a los daños y perjuicios, que debió ser solicitado expresamente, de ahí que la Juzgadora de Instancia se limite a resolver la cuestión jurídica de la naturaleza de las cantidades entregadas con posterioridad a la entrega inicial en concepto de arras, concluyendo acertadamente que estas cantidades no tienen este carácter, no siendo de recibo extraer una frase del contexto de un juicio para afirmar que existe una voluntad de integrar como arras penitenciales el total de las cantidades, máxime cuando de las manifestaciones realizadas en juicio se infiere lo contrario. Por tanto, no se pueden reclamar daños y perjuicios por cuanto la indemnización de estos daños y perjuicios es la que tienen las arras penitenciales (48.000 euros no reclamados en la instancia). Y en cuanto a las costas, procede la condena no sólo por haber sido apreciada sustancialmente la demanda, sino por la temeridad de la contraparte.

SEGUNDO.-La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad o la retención de la cantidad percibida, en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones. Y es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca en las clásicas de 24-11-26 y 11-10-27, en la que se predica que las arras o señal, como medio de garantía del contrato de compraventa tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de desligarse de la convención por éste medio resolutorio, ya que de otro modo, cualquier entrega habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo. En el caso, se denuncia error de valoración de la voluntad de las partes, en base a la prueba de interrogatorio, contestación del demandante al ser preguntado sobre qué hubiese pasado con las cantidades abonados con posterioridad a la firma del contrato, caso de haber desistido su mandante, (contestando que tendría que devolverlas duplicadas), que mostraría la verdadera voluntad de las partes. Sin embargo, no es prueba suficiente, tal y como aparece insertada la pregunta y en el contesto del interrogatorio y postura procesal mantenida por la parte, que niega que las cantidades que fueron entregadas con posterioridad a la firma del contrato lo fuesen en concepto de arras y habiéndose entregado ya una cantidad de 48.000 euros en este concepto, no discutida, debe de acudirse al carácter excepcional de este medio de garantía, y a falta de otra prueba más concluyente que la precitada afirmación (no jurídica) para convenir que no concurre prueba que acredite la voluntad indubitada de las partes de poder desligarse el contrato, también, con la entrega de estas cantidades posteriores, que de ser así se podría haber plasmado documentalmente, al conceder prórroga del contrato inicial; entregas que deben tener, por tanto, la consideración de entregas a cuenta del precio total o parte del mismo, como acertadamente concluye la Juzgadora de Instancia.

Por otro lado, se alega el derecho de retención de estas cantidades en concepto de indemnización, por daños y perjuicios que se producen durante los más de dos años de prórroga del contrato, siendo el actor fue quien incumplió el contrato al dejar de esta interesado en la adquisición. Pues bien, el primer requisito que exige el art. 1.196 del Código Civil para que proceda tal compensación es 'que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sean a la vez acreedor el uno del otro'; en este sentido se alega por el recurrente que su crédito estaría constituido por la indemnización de daños y perjuicios que le correspondería por gastos de adecuación del local, la falta de disponibilidad del mismo (tasado por el perito en 34.089, 22 euros) y la depreciación que en el año 2009 sufrió el local ( fijado por el perito en un 7,63 por ciento), de forma que si el local fue valorado en 228.000 euros en la fecha del contrato (junio de 2007), en diciembre de 2009 el valor era de 210.606,80 euros ( 17.394 euros de perjuicio). De forma que, la compensación del supuesto crédito que ostenta la demandada y apelante contra el actor, requiere necesariamente la declaración de conformidad de la resolución contractual extrajudicial realizada mediante requerimiento notarial de 25 de noviembre de 2009, al no mostrar conformidad la parte compradora con la retención de las cantidades entregadas con posterioridad a la firma del contrato, interponiendo en noviembre de 2011 demanda de conciliación sin avenencia. Y ello, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; Ss. de 28 de febrero de 1989, 4 de abril de 1990, 30 de marzo de 1992, 15 de febrero de 1993, 20 de octubre de 1994, 29 de diciembre de 1995, 17 de febrero y 28 de marzo de 1996 y 29 de abril de 1998 entre otras), aunque la resolución que se acoja, en su caso, es simple proclamación de la ya operada (Ss. de 14 de junio de 1988 y 4 de abril de 1990); esto es, que se declare que la resolución operada es imputable al comprador por falta de pago de precio, como mantiene la parte recurrente y que es procedente una indemnización de daños y perjuicios, declaración previa de incumplimiento contractual y responsabilidad que ha ser ejercitada por vía de reconvención, no como mera compensación, dado que sin esta declaración previa no se es a la vez 'acreedor' de la contraparte y el razonamiento judicial no se limita a la mera extinción del crédito reclamado, como cuando se alega el pago, para el que no es necesario formular reconvención.

En definitiva, no habiéndose formulada reconvención para el reconocimiento del crédito que sería compensable, en su caso, con las cantidades entregadas como precio, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

TERCERO.-Y no mejor suerte ha de correr el motivo relativo a la condena en costas impuesta en la instancia. Como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

Criterio que es de aplicar cuando se estiman los aspectos más importantes, cuantitativa y cualitativamente, de la pretensión ejercitada, como en el caso, tanto en relación con la naturaleza de las cantidades entregadas con posterioridad a la firma del contrato, como la devolución de estas cantidades, sin que una minoración de 1.000 euros sobre los 48.800 euros inicialmente pretendidos tenga entidad para no aplicar el principio objetivo de vencimiento, menos aún procede a acudir a criterios de temeridad.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luque Llamas SCA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Archidona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.