Sentencia Civil Nº 171/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 175/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00171/2016

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

AAR

N.I.G.30016 42 1 2015 0001922

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000202 /2015

Recurrente: Basilio

Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogado: JOSE MARIA LLAMAS ESPALLARDO

Recurrido: Francisca

Procurador: EVA ESCUDERO VERA

Abogado: ISABEL IGLESIAS MARTINEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 175/16

MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº 202/15

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 171

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Don Jacinto Aresté Sancho

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 6 de septiembre de 2016.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas n. 203/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Basilio , representado por el Procurador Sr. Espinosa Gahete y asistido por el Letrado Sr. Llamas Espallardo, siendo parte apelada Dña. Francisca , representada por la Procuradora Sra. Escudero Vera y defendida por la Letrada Sra. Iglesias Martínez, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 202/15, se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva desestima la demanda en la que se pretendía la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2012, se incrementaba la pensión alimenticia establecida en dicha resolución y se imponía el pago de las costas causadas al demandante.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso tanto la parte demandada, como también el Ministerio Fiscal. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, personadas las partes, se resolvió sobre la petición de admisión de prueba en esta segunda instancia, denegándola, y señalándose el día de la fecha para la votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitaba la parte demandante, en su inicial escrito de demanda que la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre (tal y como se acordaba en la Sentencia de divorcio dictada por mutuo acuerdo entre las partes) se sustituyera por la custodia compartida y, así mismo, en virtud de este pronunciamiento, se acordara también que cada uno de los progenitores abonara la cantidad de cien euros en la cuenta que se designara en concepto de alimentos (la sentencia fijaba la cantidad de 150 euros por cada hijo a cargo del padre).

El recurso de apelación interpuesto se basa en que según manifestó la trabajadora social en el acto de la vista 'se dan todos los requisitos de custodia compartida', que este tipo de custodia conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe ser la regla general siempre que no existan razones que lo impidan (no dándose las mismas en el presente caso); que el horario del padre sí permite a éste estar con sus hijos y compartir merienda, cena, organización de clases, ropa, etc; que si con anterioridad no se ha pagado puntualmente la pensión de alimentos ha sido por imposibilidad económica, pero desde que el demandante -ahora apelante- ha accedido a un trabajo estable viene abonando puntualmente tal pensión; que en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, el régimen de visitas sí que se ha venido cumpliendo en lo que se refiere al demandante; y que la modificación sustancial de circunstancias alegada se basa en hechos objetivos que ni siquiera son negados de contrario.

También se impugna el incremento de la pensión de alimentos argumentando lo incorrecto de la decisión desde el punto de vista procesal, que no se ha oído antes al actor sobre este punto, y que aunque ahora goce de un empleo estable ello no supone un incremento de sus ingresos, señalando que del informe social obrante en autos no puede entenderse que la capacidad económica del actor permita incrementar la pensión alimenticia. Por último, también se impugna la imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Pues bien, en orden a la resolución del recurso en lo que se refiere a la custodia de los hijos menores, conviene recordar que los artículos 90 y 91 del Código Civil (v. también artículo 775 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. Esto es, se requiere que la situación existente al fijarse las mismas y la existente con posterioridad a la decisión judicial, haya sufrido tales cambios que razones de justicia, tenidas en cuenta por el legislador, exigen el cambio de aquéllas, adecuando su contenido a las alteraciones devenidas con posterioridad. Tal alteración debe resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, el requisito de alteración sustancial debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial ( art. 92, párrafo segundo, del Código Civil ). Como consecuencia de lo anterior, y por pura lógica, para tener por acreditada la existencia dicha alteración sustancial es requisito necesario probar cual era la situación existente al tiempo en que la pensión se estableció, pues en otro caso mal puede determinarse si se ha producido o no un cambio con respecto a la situación actual.

Pues bien, partiendo de lo anterior, las circunstancias alegadas por el demandante (ahora apelante) en su demanda que, a su entender, justificaban la modificación de medidas interesada consistían en haber trasladado su domicilio a la ciudad de Cartagena, la misma en la que residen los hijos menores, en haber obtenido un trabajo estable con horario de 8:00 a 17:30 horas y en haber contraído nuevo matrimonio, por lo que ahora dispone de un mayor apoyo o ayuda para el cuidado de los menores durante los periodos en los que el demandante esté con ellos.

De conformidad con lo ya resuelto en la primera instancia, no puede entenderse que lo alegado constituya una modificación sustancial tal que permita el cambio de la medida adoptada en cuanto a la custodia (atribuida a la madre por mutuo acuerdo de ambas partes). Así, a lo ya dicho en la sentencia apelada, se puede añadir que el demandante alegaba en su demanda originaria que a la época del divorcio tuvo que trasladarse por motivos laborales a residir en la localidad de Torre Pacheco, pero que en la actualidad reside en Cartagena, muy cerca, por tanto, de los menores, sin embargo, el argumento no se sustenta por varios motivos, el primero, porque la distancia entre ambas localidades no es tal que impidiera haber acordado en su día una custodia compartida; pero además, es que no se justifica esa supuesta razón laboral que hiciera preciso trasladarse en su día a residir en Torre Pacheco y, sobre todo, porque obra en autos la demanda de divorcio formulada entonces por el ahora apelante, en la que afirma encontrarse entonces en situación de desempleo, por lo que difícilmente podían existir dichas razones laborales, es más, de la documentación laboral obrante en autos (contrato de trabajo del demandante y certificado emitido por la empresa), el centro de trabajo en el que éste desempeña su actividad sigue estando en la actualidad en Torre Pacheco; por todo ello, parece más bien que tanto aquélla residencia en Torre Pacheco, como ésta en Cartagena obedecen exclusivamente a la voluntad del propio demandante. En cuanto al trabajo estable obtenido por el demandante, tampoco se aprecia que éste hecho constituya una modificación sustancial a los efectos pretendidos (la custodia compartida de los menores), pues ni la situación de desempleado, ni la de empleado, permiten fundamentar la obtención de dicha custodia, es más, en todo caso, sería la situación de desempleo previa del demandante (cuando acordó libremente que la custodia fuera para la madre) la que hubiera justificado (por disponer de mayor tiempo libre) pretender esta modalidad de custodia. Por último, en lo referente al nuevo matrimonio contraído por el demandante, tanto la sentencia apelada como el informe psicosocial emitido exponen que el hecho de que el demandante pueda disponer de la ayuda de terceras personas (su nuevo cónyuge o la familia de éste residente en Murcia) no puede justificar la pretensión del cambio de custodia, No se da, por lo expuesto, el presupuesto necesario para cualquier modificación de medidas, siendo procedente la desestimación del recurso interpuesto en lo que a este punto se refiere, sin necesidad de conocer sobre el resto de alegaciones formuladas en el recurso.

TERCERO.- Respecto del incremento de la pensión de alimentos acordado en la sentencia apelada, lo coherente con el defecto procesal alegado hubiera sido solicitar la nulidad de la sentencia por incongruencia, pero no se ha hecho así, limitándose a solicitar que este Tribunal deje sin efecto el pronunciamiento impugnado. No obstante lo anterior, la pensión alimenticia de los hijos es también tratada en la demanda, aunque desde otra perspectiva, y conforme al art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal está facultado para decidir el proceso (en la primera instancia y en la segunda) 'con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' ( art. 752 LEC ), en este sentido, 'el tratamiento jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores, por incardinarse en la patria potestad, no han de verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes' ( S.T.S. de 5 de octubre de 1993 ), además, el demandante ha tenido la oportunidad de alegar y probar cualquier cuestión o hecho relacionado con la pretensión ejercitada por la demandada (y el Ministerio Fiscal) sobre el incremento de los alimentos.

En lo referente al fondo de la impugnación, no podemos compartir la argumentación expuesta en el recurso, porque en el citado escrito de demanda (cuyo testimonio consta en autos, folios 76 y ss.) se expone, no sólo que el demandante se encontraba entonces en situación de desempleo, sino también que percibía en tal situación (se entiende que por prestación de desempleo) la cantidad de 860 euros mensuales, cuando ahora ingresa algo más de 1.100 euros, también al mes, por lo que el incremento en 30 euros por cada uno de los dos hijos menores está justificado, máxime teniendo en cuenta que antes se había establecido mínimo vital de 150 euros por hijo.

CUARTO.- Por lo que hace a la impugnación de la imposición de las costas, aunque, ciertamente, la pretensión ejercitada carecía de sustento alguno, la misma (la ejercitada por el demandante) es únicamente la relativa a la custodia, no la de alimentos (que no ha sido deducida por dicha parte, sino por la demandada), y la misma carece de naturaleza patrimonial, debiendo, además, obtener necesariamente un pronunciamiento judicial (con los costes que ello siempre conlleva para ambas partes) para obtener la tutela pretendida, por lo que no encontramos motivos de peso para modificar, tampoco en este caso nuestro criterio habitual en la materia (vid, entre otras, sentencias de 23 de marzo de 2010 , 31 de mayo de 2011 , 5 de junio de 2012 )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Espinosa Gahete, en representación de D. Basilio , contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cartagena , debemos CONFIRMAR la misma, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad de crédito correspondiente un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.