Sentencia Civil Nº 171/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ávila, Sección 1, Rec 482/2012 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

AVILA

SENTENCIA: 00171/2016

S E N T E N C I A

En Ávila, a 11 de octubre de 2016.

Maria Carmen del Peso Crespos, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de ÁVILA en funciones de derecho mercantil ha visto la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal n°482/12 de la entidad GAGO 99 SL, representada por el Procurador Sra. Jiménez Herrero, seguida en este Juzgado a instancias de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y de la entidad ASCENSORES ZENER SL, que actuó representada por el Procurador Sra. Palacios Martín, frente la concursada, declarada en situación procesal de rebeldía, y frente a las sociedades PARQUE DE MAQUINARIA GAGO SL, ALGAVILA SL, MALJISA 2006 SL Y GRUPO GAGO INMOBILIARE, declarados en situación procesal de rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal; sobre los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 11 de septiembre de 2013 se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso.

SEGUNDO.-Por el Procurador Sra. Palacios Martín en nombre y representación de la entidad ASCENSORES ZENER SL se presentó escrito interesando la calificación del concurso como culpable. Requerida la Administración Concursal para que presentase informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, fue verificado, interesando la calificación del concurso como culpable, señalando las personas afectadas por la calificación, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimo de pertinente aplicación. Se confirió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes que pudieran resultar afectadas por la calificación del concurso.

Dentro del plazo otorgado, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito por el que en suma interesaba igualmente la calificación como culpable del concurso. Sin que se hubiera verificado por el resto de las partes personadas. Quedando a continuación los autos conclusos para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.- En la sustanciación de ésta Sección se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa que se califique como culpable el concurso de la entidad GAGO 99 SL, designando como personas afectadas por la calificación a los administradores de derecho de la misma, D. Luis Miguel , así como otras personas jurídicas que se consideran cómplices y demás efectos derivados de tal declaración.

Supuestos de calificación del concurso.

La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal . Destina el legislador los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal a la determinación del supuesto de hecho del concurso culpable. De la simple lectura de estos preceptos puede concluirse que se construye la definición del supuesto de hecho tipificando determinadas situaciones, o definiendo 'hechos de calificación' y después estableciendo unas presunciones que facilitan la apreciación de la necesaria concurrencia del dolo o de la culpa grave en el incumplimiento de los deberes que constituyen esos anteriores hechos de calificación. Y a su vez, en el primer punto utiliza tanto la técnica de enunciación de una serie de casos concretos como la técnica de la formulación genérica o abierta, que se contiene en el primer párrafo del artículo 164.1 de la Ley Concursal .

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 Ley Concursal , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 Ley Concursal , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

En cuanto al elemento subjetivo, la calificación del concurso como culpable presupone que la actuación, o la omisión, reprochable que interviene en el origen o en la agravación de la insolvencia, tiene que resultar imputable al administrador o liquidador a titulo de dolo o a titulo de imprudencia grave. Para ello habrá que estar a los conceptos jurídicos privados, en este sentido el dolo a que se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal equivale a la intencionalidad y conciencia del concursado de que la actuación concreta dará origen a la insolvencia o, al menos producirá su agravamiento, la culpa grave o lata es una modalidad agravada de negligencia consistente, como es sabido en que el autor de la conducta se aparta del modelo de diligencia exigible y no ha previsto ni ha evitado lo que cualquier persona hubiera previsto o evitado.

En segundo lugar se exige la insolvencia del deudor concursal. Pues sobre el particular, el Juez con carácter previo habrá constatado, a los efectos de la declaración formal del concurso, si se cumple el presupuesto objetivo del mismo, en atención a los criterios legales contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal .

Finalmente se exige el nexo lógico-causal entre la conducta del concursado o sus administradores y la generación o agravación de la insolvencia. Conforme al artículo 164.1 de la citada Ley Concursal , no toda actuación en que haya mediado dolo o culpa grave da lugar a calificar el concurso como culpable. En este caso la calificación exige la participación en la causación o agravación de la insolvencia. El articulo 164.1 de la Ley Concursal es claro en este extremo cuando exige que '...en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o si los tuviere, de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho'. La calificación como culpable se alcanza tanto si se ha generado es decir, se ha provocado un estado de insolvencia que antes no existía, como si se ha agravado un estado de insolvencia preexistente, concurriendo dolo o culpa grave.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos I64.2 y 165 de la Ley Concursal. La Ley Concursal distingue hechos de calificación, que en todo caso determinan la calificación del concurso como culpable, esto es tipifica presunciones iure et de iure del concurso culpable (artículo 164.2 ), de otros hechos de calificación que se consideran reveladores de dolo y culpa grave, salvo prueba en contrario (presunciones iuris tantum de culpabilidad - articulo 165) . Así pues pueden distinguirse en las hipótesis legales del artículo 164.2 como en las del artículo 165 dos modalidades de infracción: a) de un lado la realización u omisión de actos que impliquen una infracción de deberes relativos a una regular y prudente administración patrimonial, b) de otro, la infracción de deberes de conducta en y durante el concurso.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

Sentado lo anterior la mercantil ASCENSORES ZENER SL fundamenta su pretensión en la existencia de graves irregularidades: ausencia de contabilidad durante los tres últimos ejercicios, falta de libro diario desde el año 2008 a 2012, falta de libro de actas y de registro de socios, abandono del domicilio social, y la ausencia de liquidez en el año 2007 estando incursa en causa de disolución. Igualmente considera que se aprecian indicios fraudulentos como la concesión de un préstamo a la sociedad del mimo grupo GAGO INMOBILIARE.

La Administración Concursal sostiene la calificación de concurso culpable en determinados hechos, fundamenta su pretensión en síntesis: a.- La existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia, en la medida que no se ha promovido la disolución de la sociedad ni la solicitud de concurso ( art. 165 de la LC ). b.- presunciones de culpabilidad del artículo 164. 2. 1º ante la inexistencia de contabilidad durante los años 2008 a 2012. C.- Presunciones del articulo 165 LC , falta de depósito de cuenta anuales en el Registro Mercantil en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

En el caso que nos ocupa, del resultado de las pruebas practicadas resultan:

1. En el ámbito objetivo:

1.- No se formalizó oposición a la solicitud de declaración del concurso como necesario.

2.- Verificada la existencia de una posible pluralidad de acreedores, a modo de sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones, se dictó auto declarando el concurso de la entidad GAGO 99 SL.

3.- El administrador no ha aportado o acompañado la documentación contable, ni la han facilitado frente a hechos reveladores de la insolvencia. No obstante el requerimiento efectuado al efecto, como se desprende de la manifestación vertida por el administrador único de la sociedad en fecha 29 de enero de 2013 (documento nº 1 aportado por la AC) ' en cuanto a los documentos relacionados en el punto 3 del artículo 6 de la Ley Concursal , no podemos aportar los mismos, dado que a la vista de la situación económica de la empresa, hace años que no se ha podido pagar ni a un trabajador ni a un profesional externo que llevase una contabilidad en forma...'.

4.- El administrador no solicitó en plazo de 2 meses el concurso voluntario, a pesar de estar incursa la sociedad en causa de disolución desde el año 2007, al no poder hacer frente ni siquiera a un trabajador o asesor externo que llevase la contabilidad. Según la lista de acreedores, existen incumplimientos continuados desde el año 2001 analizado el crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social, y de otros acreedores desde el año 2007 y 2008, en atención al documento nº 2 aportado por la AC.

5.- No se efectuó depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (documento nº 3).

2.- En el ámbito subjetivo:

1.- El administrador durante su cargo y desde unas funciones propias, ha generado la insolvencia, y después la ha agravado. Por cuanto desde el momento en el que tuvo que ser consciente de la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, ha agravado la situación de la concursada al incrementarse los gastos financieros soportados por la misma con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

2.- A pesar de lo anterior, el Sr. Luis Miguel no tomó medidas legales y/o económicas para atajar o frenar la situación.

El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1 º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de septiembre de 2015 ), que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y sobre el particular ninguna prueba se ha practicado

Pues bien, la concurrencia de dichos presupuestos legales ( art. 164.1.2.1º) sin más, determinan la calificación del concurso como culpable sin que se exige elemento intencional alguno, simplemente que se produzca el incumplimiento de las obligaciones que a todo comerciante impone los artículos 25 y 26 del Código de Comercio . En definitiva, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica. En relación a la innecesariedad de ese elemento intencional, ha declarado la Sentencia de 16 de enero de 2.012 que: 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 '. Bastará que ese irregular comportamiento de los responsables de la Administración no sea insignificante o secundario para que concurra dicha causa. El cumplimiento de la normativa sobre contabilidad es crucial y relevante, desde luego para tener una información fiable y adecuada sobre la situación patrimonial de la persona jurídica, en su actividad comercial, y la previsible evolución negocial...'.

SEGUNDO.-Calificado el concurso como culpable en el presente fundamento jurídico se analizara a qué personas alcanza dicha declaración, junto con los efectos.

Ha de partirse de que el sistema de responsabilidad concursal no consiste en la imposición a los administradores de una responsabilidad por los daños causados por la conducta que, real o presuntamente, genera o agrava la insolvencia que conduce a la calificación del concurso como culpable, sino en condenarles, como efecto de tal conducta, a la cobertura, total o parcial, del déficit patrimonial que resulte de la liquidación. No se trata de una responsabilidad objetiva, pues los administradores sociales responden por haber sido, mediante dolo o culpa grave, los causantes de la insolvencia; pero no se exige una demostración de un relación de causalidad específica entre la conducta de los administradores y el daño efectivamente causado con esa conducta -que llegaría como máximo hasta el déficit patrimonial resultante de la liquidación-, sino que la condena se impone únicamente como consecuencia de la calificación del concurso como culpable y de la específica consideración del sujeto de que se trate como persona afectada por la calificación, algo que sólo sucederá cuando la insolvencia haya sido causada o agravada por actuación dolosa o gravemente culposa de los condenados. Pero no será necesario demostrar ni el daño, ni la relación de causalidad entre la conducta y la existencia de créditos que no puedan ser satisfechos, como ha venido a reconocer el TS, en Sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 y 24 abril de 2012 . Razona la STS 21 de marzo de 2012 que para pronunciar la condena a la cobertura además de los condicionantes derivados del precepto es necesario que el Juzgado valore, 'conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador o de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, determinó la calificación del concurso como culpable'.

Sobre los administradores de derecho.

Legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad es el administrador.

Con arreglo al artículo 172 de la Ley Concursal y dado que concurren los supuestos analizados en los fundamentos precedentes, procede declarar el concurso como culpable, siendo D. Luis Miguel administrador de derecho de la mercantil concursada.

Sobre las personas consideradas cómplices.

El art. 166 de la Ley Concursal califica como cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. De esta definición se extraen dos ideas fundamentales, la primera es que se toma en consideración ' cualquier acto' y la segunda es que la calificación del concurso como culpable ha de basarse en este.

Como razona el Tribunal La reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de enero de 2016 para apreciar complicidad deben concurrir dos requisitos:

a. Que el cómplice haya cooperado relevantemente con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable;

b. La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave.

Y razona lo siguiente, el art. 166 menciona ' cualquier acto' sin precisión alguna y la sentencia de calificación de culpabilidad determinará las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión constituyen complicidad y generan responsabilidad, concretando, además, una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados y el sujeto declarado cómplice y los concretos actos de generación o agravación de la situación de insolvencia que hayan fundado la calificación como culpable del concurso ex arts. 164 y 165 LC .

En el caso que nos ocupa, la calificación del concurso como culpable se basa en suma, en la existencia de la generación o agravamiento de la insolvencia en atención a los supuestos previstos en el artículo 164.1 LC incumplimiento de las obligaciones de llevanza de contabilidad y 165.1 y 3 del mismo Texto Legal, incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso y falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Pues bien, la conducta de los hoy indicados cómplices por la calificación no afecta ni incide en dichos presupuestos, pues se basa en suma en la concesión de un préstamo por importe de más de un millón de euros entregado a la entidad Rumana del grupo ' Gago Inmobiliare'. Sin que exista prueba alguna objetiva en la presente sección, de la concesión fraudulenta invocada.

Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la Ley Concural , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Procede, como se solicita, acordar la sanción a Don Luis Miguel de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, en atención a la gravedad de los hechos y entidad del perjuicio.En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC .

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y Ministerio Fiscal y se cuantifica en el 100% del déficit patrimonial, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación

En éste sentido, atendida la gravedad de los hechos que justifican la presente calificación, puede concluirse sin lugar a error que han sido éstos mismos hechos los generadores de la situación patrimonial y financiera de la concursada, razón por la cual éste Juzgador asume plenamente la solicitud de la administración concursal y Ministerio Fiscal en orden a la asunción por los afectados por la calificación, y de forma solidaria entre todos ellos, del 100% de las deudas de la concursada, incluidos los créditos contra la masa, que no puedan abonarse en la liquidación de la masa activa.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimar en parte la petición formulada por la Administración Concursal, Ministerio Fiscal y la entidad ASCENSORES ZENER SL, representada por el Procurador Sra. Palacios Martín, debo declarar y declaro

Calificar como culpable el concurso de la entidad GAGO 99 SL, con los efectos siguientes:

Declarar personas afectada por la calificación Don Luis Miguel .

Declarar la inhabilitación de Don Luis Miguel para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período;

Condenar a Don Luis Miguel , al abono del 100% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales.

Se condena a Don Luis Miguel a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o contra la masa, pudieran tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento a los Registros correspondientes para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Notifíquese esta resolución a las partes en esta sección, previniéndolas que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Ávila, en la forma prevista en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.