Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 966/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000966/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001860/2015

SENTENCIA Nº 171/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a once de abril de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1860/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Seis de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Coro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. MONTENEGRO SANCHEZ y dirigida por el Letrado Sra. LOPEZ VAZQUEZ, y como parte también apelante DON Víctor , representado por el Procurador Sra. SANCHEZ ORTS y dirigida por el Letrado Sra. ALARCON ANTON.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 3 de junio de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta, debo:

A) MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS en la sentencia de Divorcio dictada el 20 de mayo de 2013 , en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 602/13, seguido ante este mismo juzgado, en el siguiente sentido:

1°.- Se declara extinguida la PENSIÓN DE ALIMENTOS establecida a cargo del padre y a favor de los hijos comunes Gustavo e Luis Pedro .

2º.- Respecto a Gustavo , cada padre se hará cargo de los gastos que ocasione el menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa. No obstante, deberán ambos progenitores sufragar los gastos extraordinarios de su hijo menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitaran, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, por mitad.

Los gastos extraordinarios del menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitaran, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los mismos, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

B) ACORDAR que no ha lugar a modificar el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.

Dicho fallo fue rectificado por auto de 1 de septiembre de 2016,señalando que:

1.- respecto de Luis Pedro , el padre abonará como pensión de alimentos a favor del mismo la cantidad de 150 euros/mes con un limite de 5 años o hasta que encuentre trabajo cuyo salario base sea al menos el Salario Mínimo Interprofesional.

2.- se declara extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo común Gustavo .

3.- respecto a Gustavo cada padre se hará cargo de los gastos que ocasione el menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa. No obstante, deberán ambos progenitores sufragar los gastos extraordinarios de su hijo menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitaran, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, por mitad.

Los gastos extraordinarios del menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitaran, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los mismos, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambas partes, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte contraria se opuso al recurso presentado.El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso presentado por el demandante en la instancia.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 966/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017 .

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por el SDR Víctor (en la que se reclamaba la modificación del régimen de custodia compartida, la extinción de las pensiones de alimentos y compensatoria y el abono de 18.000 euros por la demandada),estableciendo dicha resolución exclusivamente la extinción de la pensión de alimentos del hijo común Gustavo ,limitando a un máximo de cinco años la correspondiente al llamado Luis Pedro .

Frente a dicho pronunciamiento parcialmente estimatorio presentan recurso de apelación ambos litigantes; la demandada DOÑA Coro en relación con la extinción de la pensión de alimentos,solicitando el mantenimiento de la convenida inicialmente en el pacto de convivencia;el actor en lo atinente a la distribución del tiempo que ambos progenitores deben permanecer con el hijo menor.

SEGUNDO.- Recurso presentado por la SRA Coro respecto a la pensión de alimentos del hijo llamado Gustavo .

La sentencia de divorcio de 20 de mayo de 2013 dictada por el Juzgadoa quoen sus autos 602/2013 aprobó el acuerdo alcanzado por las partes respecto a las medidas que debían regir la disolución matrimonial convenida,entre las que establecieron una pensión de 175 euros/mes para el hijo llamado Gustavo ,la cual se incrementaría a los tres años a 250 euros mensuales,una vez extinguida la pensión compensatoria.

La resolución recurrida acuerda su extinción,razonando sobre el particular que 'en relación a esta pretensión, hemos de concluir que si concurre un cambio de circunstancias sustancial que justifica la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del menor. Cuando se dictó la sentencia el padre trabajaba y percibía unos ingresos mensuales de unos 2.000€, cobrando 14 mensualidades, mientras que la madre no trabajaba. Sin embargo en la actualidad la madre trabaja y percibe 12 mensualidades de 1701,21€, y dos pagas extras de 1864,40€, según certificado del Secretario del Ayuntamiento de Santa Pola. Entendemos por tanto que el desequilibrio existente cuando se fijó dicha pensión alimenticia ha desaparecido, teniendo las partes recursos similares. Aunque la madre sostiene que se trata de una situación transitoria, lo cierto es que la misma fue elegida en mayo de 2015, siendo lo previsible que continúe en el cargo, hasta por lo menos las próximas elecciones en 2019, tratándose por tanto de una situación duradera...'

La parte demandante,ahora apelante,impugna dicho pronunciamiento argumentando que debe mantenerse la pensión de alimentos de Gustavo ,ya que no ha variado el régimen de custodia y reparto de las estancias inicialmente acordado.

Sobre este motivo de recurso debemos únicamente significar que,primeramente,y como luego se dirá,modificaremos el régimen de custodia establecido en la sentencia de divorcio,por lo que el presupuesto fáctico que sirve de fundamento al recurso desaparece y lo aboca a su rechazoa limine,pero es que además la recurrente obvia en su planteamiento revocatorio que ha acontecido un hecho fundamental que tiene por sí solo transcendencia extintiva,que relaciona la juzgadora de instancia,atinente al trabajo actual que tiene y por el que obtiene ingresos análogos a los del padre,lo que sin duda le permite contribuir económicamente a las necesidades del hijo común,debiendo recordar como significara la sentencia de la AP de Baleares ,secc 4ª,de 16 de abril de 2012 ,que aunque la guarda y custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes,ello será así siempre que las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto. No obstante ello, dicha concreta contribución que, en tal caso, uno de los progenitores prestaría para cubrir, en mayor o menor medida, los alimentos del menor durante la custodia del otro progenitor, debería respaldarse, por parte de quien lo solicita (hoy parte demandada-apelante), en una prueba solvente que acredite tal aventajamiento paterno en los ingresos o el patrimonio que haga evidente la necesidad de compartir económicamente, en interés del menor, el gasto de alimentos de éste durante el tiempo en que, en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, esté custodiado por la madre.Bien entendido que, al ser compartida la guarda y custodia no cabe atribuir a ningún progenitor,en este caso a la madre apelante, una ventaja por mayor dedicación ' in natura' al menor, pues se ha de presumir similar la dedicación en la guarda y custodia compartida.

TERCERO.-Recurso presentado por el SR Víctor en relación al régimen de custodia del hijo llamado Gustavo .

El convenio matrimonial de 8 de abril de 2013,aprobado en la sentencia de divorcio ya referenciada,estableció únicamente que 'ambos cónyuges convienen de común acuerdo en el que el hijo común del matrimonio Gustavo queda bajo el cuidado de ambos progenitores que ejercerán la guarda y custodia compartida,ejerciendo la patria potestad de igual forma...el menor pernoctará como reglas general durante el período escolar en el domicilio de la madre...pudiendo pernoctar y transitar de una vivienda a la otra,siendo ambas contíguas cuando así se estime oportuno y en todo caso pernoctará fines de semana alternos,así como el reparto de las vacaciones por períodos iguales'...

El progenitor solicitaba en su demanda que se concretara el régimen anterior,estableciendo períodos igualitarios de estancia con cada progenitor dado que la madre ahora trabaja y no tiene plena disponibilidad para estar con el menor,habiendo sido precisamente dicha circunstancia la que motivó tan peculiar régimen de 'custodia compartida'. Ahora,en su recurso,con la adhesión del Ministerio Público,insiste en dicha petición,rechazando que el argumento de la sentencia relativo a su falta de disponibilidad temporal para llevar al menor al colegio sea determinante para privarle de un reparto igualitario de las estancias con el hijo común.

La sentencia recurrida,pese a que es palmaria la inconcreción del acuerdo de custodia alcanzado que además no debió ser aprobado judicialmente sin establecer además otro más concreto,en orden a asegurar en caso de discrepancia la alternancia en la guarda del menor,rechaza totalmente las pretensiones del demandante,afirmando que aunque 'es cierto que en la actualidad la madre trabaja, y que cuando se firmó el convenio no trabajaba, pero entendemos que ello no supone un cambio sustancial de las circunstancias que se valoraron para establecer dicha medida, dado que ambas partes coinciden en señalar que se fijo dicha distribución dado que la madre no trabajaba y podía llevar y recoger al menor del colegio, mientras que los horarios del padre no le permitían llevar al menor al colegio, y no se ha acreditado que el horario actual de la madre afecte a la atención del menor, dado que la misma tiene un horario flexible que le permite llevar al niño al colegio antes de ir a trabajar y recogerlo a la salida del colegio, entendiendo por tanto que su horario no interfiere en su disponibilidad para estar con el menor. Sin embargo el padre, sigue teniendo un horario que no le permite llevar al menor al colegio, reconociendo el mismo que o bien tendría que ir a fichar a las 7 de la mañana junto con el menor y luego llevarlo al colegio, lo que supondría, aparte de un fraude a su empresa, que el menor tuviera que madrugar mucho o bien contratar a una tercera persona, y aun cuando manifiesta que podría cambiar su horario lo cierto es que en todo este tiempo no lo ha hecho, ni aporta prueba alguna de que ello sea posible'.

Debemos recordar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000 , 8 de julio de 2001 , 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003 ,entre otras). Pero, también, ese interés prevalente impone que se deba procurar con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor; teniéndose, además, en cuenta que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2002 , la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquéllos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor. En este sentido,,como significara la SAP de Murcia,secc 1ª de 19-11-01 ,citando otras muchas,es también criterio Jurisprudencial reiterado que el régimen de visitas del menor con su progenitor no es tanto un derecho de este como del niño,que tiene derecho a reclamar que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación,con atenciones directas.

Por otra parte,como recuerda la STS de 15 de julio de 2015 ,''en la custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal..., ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%''.

Conforme al criterio Jurisprudencial expuesto es claro que el acuerdo inicialmente alcanzado no amparaba suficientemente,por su inconcreción,el interés del hijo común menor de edad,por lo que no debió ser aprobado o,al menos se debió complementar con otras medidas que garantizaran el reparto igualitario de los tiempos de guarda y custodia entre ambos progenitores,pues lo que se convino se asemeja más un régimen de custodia exclusiva de la progenitora que contravenía además lo previsto con carácter general en la Ley 5/2011 de la Generalidad,entonces aplicables. Por otra parte,coincidimos con el recurrente y el MF en que no existe justificación para prolongar en el tiempo la relación desigual que el padre se ve obligado a mantener con su hijo,pues la falta de disponibilidad material para las recogidas y entregas escolares no resultan de la suficiente entidad,cuando además,como manifiesta el padre,él mismo tiene obligación de proveer los medios,que además ofrece,para paliar dicha circunstancia. Por el contrario,estimamos que es un hecho novedoso,sobrevenido y con plena relevancia modificativa,que la madre trabaje y ya no tenga plena disponibilidad para estar con su hijo,desconociéndose en cuales elementos probatorios se asienta la afirmación de la juzgadoraa quopara afirmar lo contrario,pero sobre todo obviando que la privación de las pernoctas y un reparto no igualitario de las estancias con cada progenitor debe estar fundamentado en unas circunstancias graves y relevantes,que ni se han argumentado (pues la contestación a la demanda obvia esta cuestión),ni tampoco demostrado,constando por el contrario la firme voluntad del padre en orden a aportar los medios personales o materiales para que el menor,que cuenta ya más de 11 años y por ello cierta autonomía,pueda acudir con normalidad al centro escolar.

En definitiva,además de mantener la extinción de la pensión de alimentos del menor y el reparto igualitario de los gastos extraordinarios,debe revocarse la resolución recurrida en relación con la desestimación del régimen de custodia compartida que debidamente reglamentado se reclama,y que se concreta en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Víctor contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016 dictada en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1860/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Seis de DIRECCION000 ,debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos:

El hijo menor quedará bajo la guardia y custodia de ambos progenitores,por semanas alternas desde el domingo al domingo de cada una de ellas, a las 20 horas, comenzando por el padre el domingo inmediato a la notificación de la presente resolución. Durante las vacaciones de verano escolares,los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período:com¬prende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio;Segun¬do Perío¬do:de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio;Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto;Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto;Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre;Sexto Período:de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros,terceros y quintos períodos y a la madre los años impares.Los años impares corresponderan al padre los segundos,cuartos y sextos períodos,y a la madre los años pares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente',la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia. La entrega y recogida se efectuará el domicilio del progenitor al que corresponda la estancia anterior o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la progenie con el progenitor al que corresponda,de las 11 a las 20 horas,o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas,si fuere lectivo.

Los días de Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes, los pasarán los años pares con el padre,y los impares con la madre,desde las 18 horas del día 24 a las 20 horas del día 25 y desde las 18 horas del día 31 a las 20 horas del día 1,así como de las 11 a las 20 horas del día de Reyes.

Durante el resto de los períodos vacacionales que por razones escolares correspondan al menor,no será alterado el régimen de alternancia semanal,salvo acuerdo de los padres.

DESESTIMAMOS el recurso presentado por DOÑA Coro ,sin hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia y con pérdida del depósito correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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